Para la Reunión Plenaria de Alto Nivel o Conferencia
Mundial Pueblos Indígenas 2014
La primera cuestión que reconoce y ampara el derecho internacional en una Declaración de Derechos Humanos, es el derecho inherente e imprescriptible de los Pueblos Indígenas sobre sus tierras, territorios y sus recursos del cual tuvieron uso, dominio, posesión tradicional y ancestral en base a sus respectivos sistemas de derechos. Este reconocimiento tan categórico pone fin a la doctrina que había legitimado el proceso de despojo territorial con los Pueblos Indígenas, doctrina que no tan solo tuvo vigencia durante los sistemas coloniales, sino, se prolongó, en la propia formación de los Estados nacionales y muy particularmente con los gobiernos que se constituyeron en América Latina y el Caribe. A modo de ejemplo, en Chile y en Argentina esta doctrina se aplicó con el Pueblo Mapuche mediante el uso de la fuerza militar, hechos coercitivos conocidos como la Pacificación de la Araucanía y la Conquista del Desierto y seguidamente con la adopción de diversas normas jurídicas que confiscaron, tomaron y ocuparon sus tierras y territorios. Estos actos se caracterizan esencialmente porque se efectuaron sin el consentimiento previo libre e informado de parte de los Pueblos Indígenas.
Existen suficientes y contundentes antecedentes de orden históricos y jurídicos sobre los actos de “ocupación”, “confiscación” y apropiación de las tierras y territorios durante toda la era colonial hispana, pero esta situación no se limitó únicamente a este periodo histórico con la aplicación del derecho común, al contrario, se intensificó y materializó con la formación de los Estados nacionales, por ello, el gran progreso del derecho internacional que, mediante una Declaración ha esclarecido jurídicamente los hechos reconociendo expresamente que hubieron actos de “ocupación”, “toma” y “confiscación” de manera continua y permanente sobre las tierras, territorios y sus recursos.
El mismo artículo estipula que las tierras, territorios y sus recursos deben ser de “igual calidad y cantidad” y seguidamente debe contener certeza y protección jurídica aceptable de parte de los titulares que fueron objeto de despojo independientemente a la
posesión actual de todos los territorios y sus recursos, en la medida que hayan sido ocupado o poseído de alguna manera de parte de los Pueblos Indígenas.
En el contexto de la “indemnización” se estipula que además se deben incluir la utilización y los daños causados a los territorios de los Pueblos Indígenas “utilizados o dañados”. Es de conocimiento general que las tierras y territorios de los Pueblos indígenas disponen de la mayor biodiversidad del planeta y del mismo modo disponen de los recursos del suelo y subsuelo. Estos territorios han sido objeto de deforestación, apropiación de las aguas, explotación de las riquezas marítimas, extracción de los minerales y en muchos de los casos estos territorios han sido sometidos a explotación descontrolada de parte de compañías mineras, proyectos hidroeléctricos, termoeléctricos y forestales bajo el supuesto de la política de desarrollo.
La comunidad internacional no desea repetir la situación llevada a cabo principalmente en las regiones de África y Asia a raíz de los procesos de descolonización y autodeterminación, por ello este articulo 28.- ha sido muy concluyente que, no basta con que se reconozca el derecho a la libre determinación a los Pueblos Indígenas, si al mismo tiempo no se establece la debida, restitución, reparación y cuando ello no sea posible una indemnización justa, imparcial y equitativa, esto último constituyen las condiciones elementales para la implementación, goce y ejercicio de la libre determinación indígena.
AUCAN HUILCAMAN PAILLAMA
Licenciado en Derecho
Consejo de Todas las Tierras
El artículo 28.- de la Declaración de Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas, por la titularidad que de manera
exclusiva y excluyentemente establece el derecho internacional a favor de los
Pueblos Indígenas sobre sus territorios y recursos, los variados derechos que
contiene éste artículo, tanto, la reparación, la restitución, la indemnización
justa e imparcial y equitativa por los actos de ocupación, confiscación y toma
por entes externos y teniendo en cuenta que todos ellos se efectuaron sin el
consentimiento previo, libre e informado de parte de los Pueblos Indígenas. Por
tanto, resulta el artículo más apropiado para su tratamiento en la Reunión
Plenaria de Alto Nivel, también denominado Conferencia Mundial 2014 de la
resolución 66/296 de la Asamblea General de Naciones Unidas.
Abordar el derecho a la autodeterminación en la reunión
Plenaria de Alto Nivel o Conferencia Mundial sobre Pueblos Indígenas 2014,
podría resultar inoportuno, debido, a que no existen experiencias prácticas de
parte de los Pueblos Indígenas en la implementación de este derecho, en donde
los Estados habrían manifestados sus respectivas posiciones, es decir, no hay
un “después” de la vigencia de la Declaración de Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas. A este respecto, se adjunta un comentario
adicional.
La titularidad continua y permanente que reconoce el derecho
internacional en el artículo 28.- en la Declaración no está referida a las
actuales tierras, territorios y sus recursos, sino, de aquellos que fueron
objeto de actos flagrantes de despojos en absoluta contravención a los derechos
humanos de los Pueblos Indígenas. El alcance de la titularidad en su sentido
continuo y permanente reafirma el derecho inherente e imprescriptible del
territorio y sus recursos. Estos derechos han quedado establecidos en el
artículo 28.- de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los
Pueblos Indígenas y establece:
1.- “Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación,
por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una
indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y
los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra
forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin
su consentimiento libre, previo e informado”.
2.- “Salvo que los pueblos interesados hayan convenido
libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y
recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una
indemnización monetaria u otra reparación”
La primera cuestión que reconoce y ampara el derecho internacional en una Declaración de Derechos Humanos, es el derecho inherente e imprescriptible de los Pueblos Indígenas sobre sus tierras, territorios y sus recursos del cual tuvieron uso, dominio, posesión tradicional y ancestral en base a sus respectivos sistemas de derechos. Este reconocimiento tan categórico pone fin a la doctrina que había legitimado el proceso de despojo territorial con los Pueblos Indígenas, doctrina que no tan solo tuvo vigencia durante los sistemas coloniales, sino, se prolongó, en la propia formación de los Estados nacionales y muy particularmente con los gobiernos que se constituyeron en América Latina y el Caribe. A modo de ejemplo, en Chile y en Argentina esta doctrina se aplicó con el Pueblo Mapuche mediante el uso de la fuerza militar, hechos coercitivos conocidos como la Pacificación de la Araucanía y la Conquista del Desierto y seguidamente con la adopción de diversas normas jurídicas que confiscaron, tomaron y ocuparon sus tierras y territorios. Estos actos se caracterizan esencialmente porque se efectuaron sin el consentimiento previo libre e informado de parte de los Pueblos Indígenas.
El reconocimiento del derecho al territorio tradicional y
ancestral del cual se ejerció soberanía de parte de los Pueblos Indígenas tiene particular
importancia jurídica e histórica y establece las directrices para el ejercicio
y goce de los derechos en lo inmediato, mediato y futuro. Cuyo reconocimiento
de parte del derecho internacional no está circunscrito en un determinado
ordenamiento jurídico Estatal, sino, concretamente tiene una connotación y
dimensión amplia en el tiempo que, abarca desde las primeras relaciones con los
sistemas coloniales hasta la actualidad y del mismo modo su reconocimiento está
contextualizado en un tiempo previo a los derechos y actos de disposiciones
jurisdiccionales de carácter positivo que se auto-otorgaron los Estados
Nacionales.
En los términos que el derecho internacional afirma un
reconocimiento jurídico en derecho a los Pueblos Indígenas sobre sus
territorios y sus recursos tiene un sentido retroactivo que va más allá de los
ordenamientos jurídicos nacionales al establecer el concepto de
“tradicionalmente hayan poseído u ocupado”. Y efectivamente muchos son los
territorios tradicionales y ancestrales, ocupados por los Pueblos Indígenas en
base a sus sistemas consuetudinarios de derecho del cual tuvieron dominio y
posesión material, pero que luego fueron objeto de despojo a partir de las
relaciones coloniales y posteriormente con los Estados nacionales. En este caso
el concepto de ocupado tradicionalmente en su forma y espíritu lo liga a un
tiempo anterior a las vigencias de los Estados Nacionales y a la propia
instalación de los sistemas coloniales y el sentido de la norma en su carácter afirmativo otorga
titularidad a los Pueblos Indígenas en diversos momentos históricos de manera
continua y permanente. Es decir, desde el momento previo de la aplicación de la
doctrina de Terra Nullius abarcando la vigencia de los sistemas de colonización
de ultramar y la posterior relación con los propios Estados nacionales.
El articulo 28.- de la Declaración de Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas, cuando establece “los Pueblos Indígenas
tienen derecho a la “reparación”, por medios que pueden incluir la
“restitución”. Esta parte del artículo apunta a dos cuestiones fundamentales.
El primero, se refiere a que el derecho internacional reconoce sin titubeo
jurídico que el derecho a las tierras, territorios y sus recursos son derechos
imprescriptibles que siempre pertenecieron y siguen perteneciendo a los Pueblos
Indígenas independientemente a su posesión actual, pero que fueron objeto de
“ocupación”, “toma” y “confiscación” y, consustancialmente establece un
reconocimiento expreso, único, exclusivo y excluyente del cual se origina el
legítimo derecho a la reparación. En segundo lugar, este reconocimiento en
derecho establece como primera medida el acto de “restitución” considerando que los legítimos propietarios no
han renunciado a tales derechos y si eventualmente han sido despojados de
ellos, el mismo artículo estipula que tales actos se han efectuado “sin el
consentimiento previo libre e informado”, por tanto, todos los derechos que se
han constituidos por entes externos resultan nulos por los vicios que adolecen.
Se ha formulado de esta manera teniendo en cuenta por un lado, la relación
intrínseca del territorio y sus recursos como base material y fundamento de la
cultura indígena y por otro, su reconocimiento en una norma internacional de
derechos humanos las tierras, territorios y sus recursos pasan a constituir los
derechos humanos de los Pueblos Indígena.
El derecho a la “restitución de las tierras, territorios y
sus recursos” que estipula la norma esta guiado por el principio universal de
los derechos humanos, referido a que todo derecho humano que ha sido violado
tiene un carácter imprescriptible, por ello, establece una condición elemental
en derecho que debe ser “reparado” y en vista que se trata de derechos
tangibles y de cuerpo cierto se establece la restitución como primera medida.
En este caso, la reparación como derecho adquiere un carácter colectivo,
considerando que el derecho internacional
reconoce el derecho permanente y continuo sobre el territorio y sus
recursos a los “Pueblos Indígenas”, independientemente que muchos actos de
violación a los derechos humanos relativos a las tierras y territorios hayan
afectados directamente a una comunidad indígena en particular.
El reconocimiento del derecho a la “reparación” como acto de
derechos humanos, cuestiona determinantemente la doctrina de Terra Nullius y al
mismo tiempo establece la reparación como una condición sobre las consecuencias
injustas, arbitrarias e ilegitimas que provocó la aplicación sistemática de
dicha doctrina. En este sentido el derecho internacional ha seguido un
principio fundamental estableciendo la titularidad del derecho referido a los
Pueblos Indígenas y seguidamente reprochando las consecuencias de los hechos y
los actos derivados de la aplicación de la doctrina de Terra Nullius. Hasta el
momento había prevalecido el criterio que las tierras y territorios de los
Pueblos Indígenas eran “tierras de
nadie” por tanto, susceptible de apropiación, sin embargo, a partir de ahora el
derecho internacional ha calificado que los hechos de desposeimientos
constituyeron actos de ocupación, toma y confiscación al margen del derecho y
por ellos, contiene el imperativo de la “reparación” y además este derecho está
reforzado cuando señala que pudieran incluir la “restitución” como primera
medida.
Las medidas de “reparación” y la “restitución” son propias y
características de un acto plenamente legítimo en derecho. En los principios
generales del derecho sólo es posible restituir una cosa o un bien mueble e
inmueble a su “legítimo titular” y no a “nadie” por ello, el criterio jurídico
y doctrinario de Terra Nullius pierde completa y absolutamente validez jurídica
debido a que se ha reconocido titularidad expresamente a los Pueblos Indígenas
sobre sus tierras y territorios del cual han sido desposeídos.
El artículo 28.- no establece un reconocimiento genérico que
se utiliza comúnmente en las legislaciones nacionales, como sería “los Pueblos
Indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y sus recursos”, ubicando
el reconocimiento de estos derechos únicamente en un contexto de actualidad
desde que se conforman los sistema jurídicos nacionales. Al contrario y, en
este caso, se refiere concretamente a aquellos “territorios confiscados,
ocupados, tomados, dañados sin su consentimiento libre, previo e informado” en
definitiva no es cualquier “tierras y territorios y sus recursos”, sino,
aquellos territorios que los Pueblos Indígenas tuvieran posesión material y
regulado por sus sistemas de derecho.
El Código Civil de origen Francés vigente en gran parte de
América Latina y el Caribe, estipula que la “Ocupación” es un modo legítimo de
adquirir dominio y derecho. Sin embargo, el artículo 28.- de la Declaración
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, establece (…) las
tierras y territorios que fueron “Ocupados”, … sin el consentimiento previo
libre e informado. Esta situación de abierta colisión jurídica requiere dos cuestiones fundamentales
en las actuales condiciones. La primera establecer una restitución y reparación
a los sujetos colectivos que han sido objeto de ocupación de sus tierras,
territorios y sus recursos. En segundo lugar, plantea implícitamente un
imperativo de armonización y la actualización de las normas del derecho
civil.
Existen suficientes y contundentes antecedentes de orden históricos y jurídicos sobre los actos de “ocupación”, “confiscación” y apropiación de las tierras y territorios durante toda la era colonial hispana, pero esta situación no se limitó únicamente a este periodo histórico con la aplicación del derecho común, al contrario, se intensificó y materializó con la formación de los Estados nacionales, por ello, el gran progreso del derecho internacional que, mediante una Declaración ha esclarecido jurídicamente los hechos reconociendo expresamente que hubieron actos de “ocupación”, “toma” y “confiscación” de manera continua y permanente sobre las tierras, territorios y sus recursos.
Los actos de resistencia de movilización y de lucha que han
desplegados históricamente los Pueblos Indígenas en su esencia reiteran y subyace que la ocupación de sus
territorios fueron hechos y actos sin su consentimiento, libre previo e
informado. Estos requisitos contenidos principalmente en el artículo 28.- tiene
por objeto sentar un precedente que tanto las “Bulas Papales”, la política de
“requerimiento” que impuso el sistema colonial hispano en compañía de la iglesia
católica para la toma, ocupación y confiscación de los territorios de los
Pueblos Indígenas no tan sólo fue injusto e ilegitimo, sino, además contrario a
los derechos humanos de carácter universal y de manera específica con los
derechos humanos de los Pueblos Indígenas.
Tanto para el derecho internacional consuetudinario y el
derecho internacional público moderno no encuentra una base jurídica sólida y
razonada, ni fuentes que le brinde legitimidad a los actos de “requerimientos”
que derivó en procesos continuos y sistemáticos de despojos territoriales, por
ello, el artículo referido de la Declaración se ha consensuado de esta manera
cubriendo un conjunto de situaciones históricas que afectó intrínsecamente los
derechos colectivos de los Pueblos Indígenas y al mismo tiempo la norma
internacional plantea un imperativo de reparación, restitución, indemnización
justa y equitativa.
El consentimiento libre, previo e informado alrededor del
artículo 28.- por un lado, tiene por objeto caracterizar los hechos que
comprendieron la confiscación, toma y ocupación de los territorios indígenas, y
por otro, subraya fehacientemente que todos los actos fueron sin el
consentimiento previo libre e informado y de esta manera su formulación da
cuenta que se violó los requisitos esenciales de los sistemas de derechos de
los Pueblos Indígenas y los principios generales del derecho aceptado
internacionalmente. Como está contenido en dicho artículo pone de relieve que
se utilizaron ciertos medios coercitivos para el desposeimiento de los derechos
indígenas, pero, además fue realizado sin el consentimiento lo que desde el
punto de vista del derecho civil sería absolutamente nulo los derechos que se
han constituido sobre las tierras y territorios y sus recursos debido, a que
todos los actos fueron viciados.
El mismo artículo 28.- de la Declaración, en su inciso
2.- señala:
“Salvo que los pueblos interesados hayan convenido
libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios, y
recurso de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización
monetaria u otra reparación adecuada”.
Por lo tanto, cada Pueblo Indígena en el marco de las
relaciones, tanto, con los sistemas coloniales y posteriormente con los
nacientes Estados republicanos sabrán “qué han convenido libremente” y “qué no
han convenido libremente”, es decir, sin su consentimiento previo libre e
informado. Esta parte del artículo 28.- responde a las preocupaciones de los
Gobiernos y también de los Pueblos Indígenas y tienen por objeto atender a
determinadas realidades históricas en el marco de las relaciones entre los
Pueblos Indígenas, los sistemas coloniales y los Estados nacionales.
Los Pueblos Indígenas que se encuentran bajo las
jurisdicciones de los Estados de Nueva Zelandia, Estados Unidos, Canadá, Chile
y Argentina establecieron un tipo de relación tanto con los sistemas coloniales
y las Estados Nacionales mediante la celebración de los Tratados. Esta
situación está suficientemente cubierta por el artículo 37.- de la misma
Declaración.
A la luz de la lectura del artículo 28.- inciso 2.- cuando
subraya “la indemnización consistirá en tierras, territorios, y recurso de
igual calidad, extensión y condición jurídica”. Además de reconocer que los
territorios ocupados por agentes foráneos son derechos permanentes de los
Pueblos Indígenas, del mismo modo para completar el sentido y alcance de estos
derechos se señala claramente cuáles son los estándares y principios esenciales
si eventualmente se efectuara una indemnización en la medida que se otorgue un
efectivo consentimiento previo libre e informado de parte de un determinado
Pueblo Indígena.
El mismo artículo estipula que las tierras, territorios y sus recursos deben ser de “igual calidad y cantidad” y seguidamente debe contener certeza y protección jurídica aceptable de parte de los titulares que fueron objeto de despojo independientemente a la
posesión actual de todos los territorios y sus recursos, en la medida que hayan sido ocupado o poseído de alguna manera de parte de los Pueblos Indígenas.
El articulo 28.- además de establecer la “restitución” como
una condición, a la política de Terra Nillius estipula la indemnización “cuando
ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa por las
tierras, territorios y sus recursos”. La determinación imparcial es propio de
decisiones de tribunales ordinarios, especiales y arbitrales competentes en la materia sean de orden
jurisdiccional nacional e internacional. En este orden la “indemnización” como
acto de reparación tiene requisitos y parámetros claramente definidos en el
propio artículo y se refieren a que cuyas medidas debe ser “justa”, “imparcial”
y “equitativa” estos requisitos taxativos y copulativos implican que las partes
involucradas tendrán que definir lo justo, la dimensión y alcance en tiempo y
la cuantía en lo equitativo e imparcial, es decir, los Estados deben restituir, reparar e indemnizar, sin
embargo, no están siendo exhortados a que efectúen un acto unilateral sobre
tales situaciones, sino, un dialogo con los indígenas y éste debe guiarse por
la buena fe y su resultado debe cumplirse bajo el principio de Pacta Sunt
Servanda.
En el contexto de la “indemnización” se estipula que además se deben incluir la utilización y los daños causados a los territorios de los Pueblos Indígenas “utilizados o dañados”. Es de conocimiento general que las tierras y territorios de los Pueblos indígenas disponen de la mayor biodiversidad del planeta y del mismo modo disponen de los recursos del suelo y subsuelo. Estos territorios han sido objeto de deforestación, apropiación de las aguas, explotación de las riquezas marítimas, extracción de los minerales y en muchos de los casos estos territorios han sido sometidos a explotación descontrolada de parte de compañías mineras, proyectos hidroeléctricos, termoeléctricos y forestales bajo el supuesto de la política de desarrollo.
El derecho a la reparación, indemnización justa, imparcial y
equitativa no tan solo se refieren a los territorios ocupados, tomados y
confiscados, sino, además los que fueron “utilizados o dañados” sin el
consentimiento libre previo e informado de parte de los Pueblos Indígenas. Esta
formulación del artículo tiene en consideración las situaciones ocurridas con
los procesos de descolonización que se llevaron a cabo en las regiones de Asia
y África después de la segunda guerra mundial. Estos procesos políticos en el
ámbito de la aplicación de la resolución 1514 llevaron a que determinados
Pueblos a la descolonización y al ejercicio de la autodeterminación y, finalmente concluyeron en la
conformación de Estados independientes y soberanos, pero quedaron completamente
empobrecidos, debido a que los procesos políticos de reconocimiento del derecho
a la autodeterminación concretamente no incluyeron la reparación, ni la indemnización justa imparcial y
equitativa a favor de los pueblos que se constituyeron orgánicamente en
Estados. En este orden el derecho internacional ha sido más progresivo,
principalmente a cautelados nuevos derechos para una efectiva autodeterminación
de los Pueblos Indígenas.
La comunidad internacional no desea repetir la situación llevada a cabo principalmente en las regiones de África y Asia a raíz de los procesos de descolonización y autodeterminación, por ello este articulo 28.- ha sido muy concluyente que, no basta con que se reconozca el derecho a la libre determinación a los Pueblos Indígenas, si al mismo tiempo no se establece la debida, restitución, reparación y cuando ello no sea posible una indemnización justa, imparcial y equitativa, esto último constituyen las condiciones elementales para la implementación, goce y ejercicio de la libre determinación indígena.
Por ultimo cabe subrayar que, la doctrina del descubrimiento
bajo el criterio y política de Terra Nullius, o “Tierra de Nadie” ha sufrido un
vuelco inesperado y meridianamente contundente en la actualidad de parte del
derecho internacional en cuanto haber reconocido la titularidad permanente y
continua de los Pueblos Indígenas sobre sus tierras, territorios y sus recursos
que le fueron ocupado, tomado y confiscado. En definitiva el derecho
internacional ha reconocido la titularidad permanente sobre los territorios que
fueron objeto de la aplicación de la doctrina de Terra Nullius y que a la vez
siguen constituyendo los puntos esenciales del cual se derivan las situaciones
controversiales que viven los Pueblos Indígenas en la actualidad en sus
relaciones con los Estados nacionales.
Conclusión.
Finalmente es oportuno señalar que, la Reunión Plenaria de
Alto Nivel o Conferencia Mundial sobre Pueblos Indígenas 2014, podría concluir
en la tipificación de los hechos relativos a la doctrina del Desposeimiento
sobre tierras, territorios y sus recursos y otros derechos intrínsecamente
relacionados reconocido en el artículo 28.- de la Declaración de Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, constituyeron actos de lesa humanidad, por
tanto, suceptible de “reparación
en todas sus formas”.