Sunday, May 19, 2013

Los derechos fundamentales contenidos en el artículo 28. de la Declaración ONUDPI


Para la Reunión Plenaria de Alto Nivel o Conferencia Mundial Pueblos Indígenas 2014  
 AUCAN HUILCAMAN PAILLAMA
Licenciado en Derecho
Consejo de Todas las Tierras


El artículo 28.- de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, por la titularidad que de manera exclusiva y excluyentemente establece el derecho internacional a favor de los Pueblos Indígenas sobre sus territorios y recursos, los variados derechos que contiene éste artículo, tanto, la reparación, la restitución, la indemnización justa e imparcial y equitativa por los actos de ocupación, confiscación y toma por entes externos y teniendo en cuenta que todos ellos se efectuaron sin el consentimiento previo, libre e informado de parte de los Pueblos Indígenas. Por tanto, resulta el artículo más apropiado para su tratamiento en la Reunión Plenaria de Alto Nivel, también denominado Conferencia Mundial 2014 de la resolución 66/296 de la Asamblea General de Naciones Unidas.

Abordar el derecho a la autodeterminación en la reunión Plenaria de Alto Nivel o Conferencia Mundial sobre Pueblos Indígenas 2014, podría resultar inoportuno, debido, a que no existen experiencias prácticas de parte de los Pueblos Indígenas en la implementación de este derecho, en donde los Estados habrían manifestados sus respectivas posiciones, es decir, no hay un “después” de la vigencia de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. A este respecto, se adjunta un comentario adicional.                 

La titularidad continua y permanente que reconoce el derecho internacional en el artículo 28.- en la Declaración no está referida a las actuales tierras, territorios y sus recursos, sino, de aquellos que fueron objeto de actos flagrantes de despojos en absoluta contravención a los derechos humanos de los Pueblos Indígenas. El alcance de la titularidad en su sentido continuo y permanente reafirma el derecho inherente e imprescriptible del territorio y sus recursos. Estos derechos han quedado establecidos en el artículo 28.- de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas y establece:

1.- “Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado”.

2.- “Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación”

La primera cuestión que reconoce y ampara el derecho internacional en una Declaración de Derechos Humanos, es el derecho inherente e imprescriptible de los Pueblos Indígenas sobre  sus tierras, territorios y sus recursos del cual tuvieron uso, dominio, posesión tradicional y ancestral en base a sus respectivos sistemas de derechos. Este reconocimiento tan categórico pone fin a la doctrina que había legitimado el proceso de despojo territorial con los Pueblos Indígenas, doctrina que no tan solo tuvo vigencia durante los sistemas coloniales, sino, se prolongó, en la propia formación de los Estados nacionales y muy particularmente con los gobiernos que se constituyeron en América Latina y el Caribe.  A modo de ejemplo, en Chile y en Argentina esta doctrina se aplicó con el Pueblo Mapuche mediante el uso de la fuerza militar, hechos coercitivos conocidos como la Pacificación de la Araucanía y la Conquista del Desierto y seguidamente con la adopción de diversas normas jurídicas que confiscaron, tomaron y ocuparon sus tierras y territorios. Estos actos se caracterizan esencialmente porque se efectuaron sin el consentimiento previo libre e informado de parte de los Pueblos Indígenas.  
El reconocimiento del derecho al territorio tradicional y ancestral del cual se ejerció soberanía de parte de los Pueblos Indígenas tiene particular importancia jurídica e histórica y establece las directrices para el ejercicio y goce de los derechos en lo inmediato, mediato y futuro. Cuyo reconocimiento de parte del derecho internacional no está circunscrito en un determinado ordenamiento jurídico Estatal, sino, concretamente tiene una connotación y dimensión amplia en el tiempo que, abarca desde las primeras relaciones con los sistemas coloniales hasta la actualidad y del mismo modo su reconocimiento está contextualizado en un tiempo previo a los derechos y actos de disposiciones jurisdiccionales de carácter positivo que se auto-otorgaron los Estados Nacionales.

En los términos que el derecho internacional afirma un reconocimiento jurídico en derecho a los Pueblos Indígenas sobre sus territorios y sus recursos tiene un sentido retroactivo que va más allá de los ordenamientos jurídicos nacionales al establecer el concepto de “tradicionalmente hayan poseído u ocupado”. Y efectivamente muchos son los territorios tradicionales y ancestrales, ocupados por los Pueblos Indígenas en base a sus sistemas consuetudinarios de derecho del cual tuvieron dominio y posesión material, pero que luego fueron objeto de despojo a partir de las relaciones coloniales y posteriormente con los Estados nacionales. En este caso el concepto de ocupado tradicionalmente en su forma y espíritu lo liga a un tiempo anterior a las vigencias de los Estados Nacionales y a la propia instalación de los sistemas coloniales y el sentido de la  norma en su carácter afirmativo otorga titularidad a los Pueblos Indígenas en diversos momentos históricos de manera continua y permanente. Es decir, desde el momento previo de la aplicación de la doctrina de Terra Nullius abarcando la vigencia de los sistemas de colonización de ultramar y la posterior relación con los propios Estados nacionales.  

El articulo 28.- de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, cuando establece “los Pueblos Indígenas tienen derecho a la “reparación”, por medios que pueden incluir la “restitución”. Esta parte del artículo apunta a dos cuestiones fundamentales. El primero, se refiere a que el derecho internacional reconoce sin titubeo jurídico que el derecho a las tierras, territorios y sus recursos son derechos imprescriptibles que siempre pertenecieron y siguen perteneciendo a los Pueblos Indígenas independientemente a su posesión actual, pero que fueron objeto de “ocupación”, “toma” y “confiscación” y, consustancialmente establece un reconocimiento expreso, único, exclusivo y excluyente del cual se origina el legítimo derecho a la reparación. En segundo lugar, este reconocimiento en derecho establece como primera medida el acto de  “restitución” considerando que los legítimos propietarios no han renunciado a tales derechos y si eventualmente han sido despojados de ellos, el mismo artículo estipula que tales actos se han efectuado “sin el consentimiento previo libre e informado”, por tanto, todos los derechos que se han constituidos por entes externos resultan nulos por los vicios que adolecen. Se ha formulado de esta manera teniendo en cuenta por un lado, la relación intrínseca del territorio y sus recursos como base material y fundamento de la cultura indígena y por otro, su reconocimiento en una norma internacional de derechos humanos las tierras, territorios y sus recursos pasan a constituir los derechos humanos de los Pueblos Indígena.

El derecho a la “restitución de las tierras, territorios y sus recursos” que estipula la norma esta guiado por el principio universal de los derechos humanos, referido a que todo derecho humano que ha sido violado tiene un carácter imprescriptible, por ello, establece una condición elemental en derecho que debe ser “reparado” y en vista que se trata de derechos tangibles y de cuerpo cierto se establece la restitución como primera medida. En este caso, la reparación como derecho adquiere un carácter colectivo, considerando que el derecho internacional  reconoce el derecho permanente y continuo sobre el territorio y sus recursos a los “Pueblos Indígenas”, independientemente que muchos actos de violación a los derechos humanos relativos a las tierras y territorios hayan afectados directamente a una comunidad indígena en particular.

El reconocimiento del derecho a la “reparación” como acto de derechos humanos, cuestiona determinantemente la doctrina de Terra Nullius y al mismo tiempo establece la reparación como una condición sobre las consecuencias injustas, arbitrarias e ilegitimas que provocó la aplicación sistemática de dicha doctrina. En este sentido el derecho internacional ha seguido un principio fundamental estableciendo la titularidad del derecho referido a los Pueblos Indígenas y seguidamente reprochando las consecuencias de los hechos y los actos derivados de la aplicación de la doctrina de Terra Nullius. Hasta el momento había prevalecido el criterio que las tierras y territorios de los Pueblos Indígenas eran  “tierras de nadie” por tanto, susceptible de apropiación, sin embargo, a partir de ahora el derecho internacional ha calificado que los hechos de desposeimientos constituyeron actos de ocupación, toma y confiscación al margen del derecho y por ellos, contiene el imperativo de la “reparación” y además este derecho está reforzado cuando señala que pudieran incluir la “restitución” como primera medida.

Las medidas de “reparación” y la “restitución” son propias y características de un acto plenamente legítimo en derecho. En los principios generales del derecho sólo es posible restituir una cosa o un bien mueble e inmueble a su “legítimo titular” y no a “nadie” por ello, el criterio jurídico y doctrinario de Terra Nullius pierde completa y absolutamente validez jurídica debido a que se ha reconocido titularidad expresamente a los Pueblos Indígenas sobre sus tierras y territorios del cual han sido desposeídos.

El artículo 28.- no establece un reconocimiento genérico que se utiliza comúnmente en las legislaciones nacionales, como sería “los Pueblos Indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y sus recursos”, ubicando el reconocimiento de estos derechos únicamente en un contexto de actualidad desde que se conforman los sistema jurídicos nacionales. Al contrario y, en este caso, se refiere concretamente a aquellos “territorios confiscados, ocupados, tomados, dañados sin su consentimiento libre, previo e informado” en definitiva no es cualquier “tierras y territorios y sus recursos”, sino, aquellos territorios que los Pueblos Indígenas tuvieran posesión material y regulado por sus sistemas de derecho.

El Código Civil de origen Francés vigente en gran parte de América Latina y el Caribe, estipula que la “Ocupación” es un modo legítimo de adquirir dominio y derecho. Sin embargo, el artículo 28.- de la Declaración Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, establece (…) las tierras y territorios que fueron “Ocupados”, … sin el consentimiento previo libre e informado. Esta situación de abierta colisión jurídica  requiere dos cuestiones fundamentales en las actuales condiciones. La primera establecer una restitución y reparación a los sujetos colectivos que han sido objeto de ocupación de sus tierras, territorios y sus recursos. En segundo lugar, plantea implícitamente un imperativo de armonización y la actualización de las normas del derecho civil.               

Existen suficientes y contundentes antecedentes de orden históricos y jurídicos sobre los actos de “ocupación”, “confiscación” y apropiación de las tierras y territorios durante toda la era colonial hispana, pero esta situación no se limitó únicamente a este periodo histórico con la aplicación del derecho común, al contrario, se intensificó y materializó con la formación de los Estados nacionales, por ello, el gran progreso del derecho internacional que, mediante una Declaración ha esclarecido jurídicamente los hechos reconociendo expresamente que hubieron actos de “ocupación”, “toma” y “confiscación” de manera continua y permanente sobre las tierras, territorios y sus recursos.      

Los actos de resistencia de movilización y de lucha que han desplegados históricamente los Pueblos Indígenas en su esencia reiteran  y subyace que la ocupación de sus territorios fueron hechos y actos sin su consentimiento, libre previo e informado. Estos requisitos contenidos principalmente en el artículo 28.- tiene por objeto sentar un precedente que tanto las “Bulas Papales”, la política de “requerimiento” que impuso el sistema colonial hispano en compañía de la iglesia católica para la toma, ocupación y confiscación de los territorios de los Pueblos Indígenas no tan sólo fue injusto e ilegitimo, sino, además contrario a los derechos humanos de carácter universal y de manera específica con los derechos humanos de los Pueblos Indígenas.

Tanto para el derecho internacional consuetudinario y el derecho internacional público moderno no encuentra una base jurídica sólida y razonada, ni fuentes que le brinde legitimidad a los actos de “requerimientos” que derivó en procesos continuos y sistemáticos de despojos territoriales, por ello, el artículo referido de la Declaración se ha consensuado de esta manera cubriendo un conjunto de situaciones históricas que afectó intrínsecamente los derechos colectivos de los Pueblos Indígenas y al mismo tiempo la norma internacional plantea un imperativo de reparación, restitución, indemnización justa y equitativa.   

El consentimiento libre, previo e informado alrededor del artículo 28.- por un lado, tiene por objeto caracterizar los hechos que comprendieron la confiscación, toma y ocupación de los territorios indígenas, y por otro, subraya fehacientemente que todos los actos fueron sin el consentimiento previo libre e informado y de esta manera su formulación da cuenta que se violó los requisitos esenciales de los sistemas de derechos de los Pueblos Indígenas y los principios generales del derecho aceptado internacionalmente. Como está contenido en dicho artículo pone de relieve que se utilizaron ciertos medios coercitivos para el desposeimiento de los derechos indígenas, pero, además fue realizado sin el consentimiento lo que desde el punto de vista del derecho civil sería absolutamente nulo los derechos que se han constituido sobre las tierras y territorios y sus recursos debido, a que todos los actos fueron viciados.
El mismo artículo 28.- de la Declaración, en su inciso 2.-  señala:
“Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios, y recurso de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada”.

Por lo tanto, cada Pueblo Indígena en el marco de las relaciones, tanto, con los sistemas coloniales y posteriormente con los nacientes Estados republicanos sabrán “qué han convenido libremente” y “qué no han convenido libremente”, es decir, sin su consentimiento previo libre e informado. Esta parte del artículo 28.- responde a las preocupaciones de los Gobiernos y también de los Pueblos Indígenas y tienen por objeto atender a determinadas realidades históricas en el marco de las relaciones entre los Pueblos Indígenas, los sistemas coloniales y los Estados nacionales.

Los Pueblos Indígenas que se encuentran bajo las jurisdicciones de los Estados de Nueva Zelandia, Estados Unidos, Canadá, Chile y Argentina establecieron un tipo de relación tanto con los sistemas coloniales y las Estados Nacionales mediante la celebración de los Tratados. Esta situación está suficientemente cubierta por el artículo 37.- de la misma Declaración.  

A la luz de la lectura del artículo 28.- inciso 2.- cuando subraya “la indemnización consistirá en tierras, territorios, y recurso de igual calidad, extensión y condición jurídica”. Además de reconocer que los territorios ocupados por agentes foráneos son derechos permanentes de los Pueblos Indígenas, del mismo modo para completar el sentido y alcance de estos derechos se señala claramente cuáles son los estándares y principios esenciales si eventualmente se efectuara una indemnización en la medida que se otorgue un efectivo consentimiento previo libre e informado de parte de un determinado Pueblo Indígena.

El mismo artículo estipula que las tierras,  territorios y sus recursos deben ser de “igual calidad y cantidad” y seguidamente debe contener certeza y protección jurídica aceptable de parte de los titulares que fueron objeto de despojo independientemente a la posesión actual de todos los territorios y sus recursos, en la medida que hayan sido ocupado o poseído de alguna manera de parte de los Pueblos Indígenas.

El articulo 28.- además de establecer la “restitución” como una condición, a la política de Terra Nillius estipula la indemnización “cuando ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa por las tierras, territorios y sus recursos”. La determinación imparcial es propio de decisiones de tribunales ordinarios, especiales y arbitrales  competentes en la materia sean de orden jurisdiccional nacional e internacional. En este orden la “indemnización” como acto de reparación tiene requisitos y parámetros claramente definidos en el propio artículo y se refieren a que cuyas medidas debe ser “justa”, “imparcial” y “equitativa” estos requisitos taxativos y copulativos implican que las partes involucradas tendrán que definir lo justo, la dimensión y alcance en tiempo y la cuantía en lo equitativo e imparcial, es decir,  los Estados deben restituir, reparar e indemnizar, sin embargo, no están siendo exhortados a que efectúen un acto unilateral sobre tales situaciones, sino, un dialogo con los indígenas y éste debe guiarse por la buena fe y su resultado debe cumplirse bajo el principio de Pacta Sunt Servanda.     

En el contexto de la “indemnización” se estipula que además se deben incluir la utilización y los daños causados a los territorios de los Pueblos Indígenas “utilizados o dañados”. Es de conocimiento general que las tierras y territorios de los Pueblos indígenas disponen de la mayor biodiversidad del planeta y del mismo modo disponen de los recursos del suelo y subsuelo. Estos territorios han sido objeto de deforestación, apropiación de las aguas, explotación de las riquezas marítimas, extracción de los minerales y en muchos de los casos estos territorios han sido sometidos a explotación descontrolada de parte de compañías mineras, proyectos hidroeléctricos, termoeléctricos y forestales bajo el supuesto de la política de desarrollo.

El derecho a la reparación, indemnización justa, imparcial y equitativa no tan solo se refieren a los territorios ocupados, tomados y confiscados, sino, además los que fueron “utilizados o dañados” sin el consentimiento libre previo e informado de parte de los Pueblos Indígenas. Esta formulación del artículo tiene en consideración las situaciones ocurridas con los procesos de descolonización que se llevaron a cabo en las regiones de Asia y África después de la segunda guerra mundial. Estos procesos políticos en el ámbito de la aplicación de la resolución 1514 llevaron a que determinados Pueblos a la descolonización y al ejercicio de la  autodeterminación y, finalmente concluyeron en la conformación de Estados independientes y soberanos, pero quedaron completamente empobrecidos, debido a que los procesos políticos de reconocimiento del derecho a la autodeterminación concretamente no incluyeron la reparación, ni la  indemnización justa imparcial y equitativa a favor de los pueblos que se constituyeron orgánicamente en Estados. En este orden el derecho internacional ha sido más progresivo, principalmente a cautelados nuevos derechos para una efectiva autodeterminación de los Pueblos Indígenas.  

La comunidad internacional no desea repetir la situación llevada a cabo principalmente en las regiones de África y Asia a raíz de los procesos de descolonización y autodeterminación, por ello este articulo 28.- ha sido muy concluyente que, no basta con que se reconozca el derecho a la libre determinación a los Pueblos Indígenas, si al mismo tiempo no se establece la debida, restitución, reparación y cuando ello no sea posible una indemnización justa, imparcial y equitativa, esto último constituyen las condiciones elementales para la implementación, goce y ejercicio de la libre determinación indígena.

Por ultimo cabe subrayar que, la doctrina del descubrimiento bajo el criterio y política de Terra Nullius, o “Tierra de Nadie” ha sufrido un vuelco inesperado y meridianamente contundente en la actualidad de parte del derecho internacional en cuanto haber reconocido la titularidad permanente y continua de los Pueblos Indígenas sobre sus tierras, territorios y sus recursos que le fueron ocupado, tomado y confiscado. En definitiva el derecho internacional ha reconocido la titularidad permanente sobre los territorios que fueron objeto de la aplicación de la doctrina de Terra Nullius y que a la vez siguen constituyendo los puntos esenciales del cual se derivan las situaciones controversiales que viven los Pueblos Indígenas en la actualidad en sus relaciones con los Estados nacionales.

Conclusión.

Finalmente es oportuno señalar que, la Reunión Plenaria de Alto Nivel o Conferencia Mundial sobre Pueblos Indígenas 2014, podría concluir en la tipificación de los hechos relativos a la doctrina del Desposeimiento sobre tierras, territorios y sus recursos y otros derechos intrínsecamente relacionados reconocido en el artículo 28.- de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, constituyeron  actos de lesa humanidad, por tanto,  suceptible de “reparación en todas sus formas”.     

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