Para la Reunión Plenaria de Alto Nivel o Conferencia Mundial
Pueblos Indígenas 2014
AUCAN HUILCAMAN PAILLAMA
Licenciado en Derecho
Consejo de Todas las Tierras
El artículo 28.- de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, por la titularidad que de manera exclusiva y excluyentemente establece el derecho internacional a favor de los Pueblos Indígenas sobre sus territorios y recursos, los variados derechos que contiene éste artículo, tanto, la reparación, la restitución, la indemnización justa e imparcial y equitativa por los actos de ocupación, confiscación y toma por entes externos y teniendo en cuenta que todos ellos se efectuaron sin el consentimiento previo, libre e informado de parte de los Pueblos Indígenas. Por tanto, resulta el artículo más apropiado para su tratamiento en la Reunión Plenaria de Alto Nivel, también denominado Conferencia Mundial 2014 de la resolución 66/296 de la Asamblea General de Naciones Unidas.
Abordar el derecho a la
autodeterminación en la reunión Plenaria
de Alto Nivel o Conferencia Mundial sobre Pueblos Indígenas 2014, podría
resultar inoportuno, debido, a que no existen experiencias prácticas de parte
de los Pueblos Indígenas en la implementación de este derecho, en donde los
Estados habrían manifestados sus respectivas posiciones, es decir, no hay un
“después” de la vigencia de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas. A este respecto, se adjunta un comentario
adicional.
La titularidad continua y
permanente que reconoce el derecho internacional en el artículo 28.- en la
Declaración no está referida a las actuales tierras, territorios y sus
recursos, sino, de aquellos que fueron objeto de actos flagrantes de despojos
en absoluta contravención a los derechos humanos de los Pueblos Indígenas. El
alcance de la titularidad en su sentido continuo y permanente reafirma el derecho
inherente e imprescriptible del territorio y sus recursos. Estos derechos han
quedado establecidos en el artículo 28.- de la Declaración de Naciones Unidas
sobre los derechos de los Pueblos Indígenas y establece:
1.-
“Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden
incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa,
imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que
tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan
sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento
libre, previo e informado”.
2.-
“Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la
indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad,
extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra
reparación”
La primera cuestión que
reconoce y ampara el derecho internacional en una Declaración de Derechos
Humanos, es el derecho inherente e imprescriptible de los Pueblos Indígenas
sobre sus tierras,
territorios y sus recursos del cual tuvieron uso, dominio, posesión tradicional
y ancestral en base a sus respectivos sistemas de derechos. Este reconocimiento
tan categórico pone fin a la doctrina que había legitimado el proceso de
despojo territorial con los Pueblos Indígenas, doctrina que no tan solo tuvo
vigencia durante los sistemas coloniales, sino, se prolongó, en la propia
formación de los Estados nacionales y muy particularmente con los gobiernos que
se constituyeron en América Latina y el Caribe. A modo de ejemplo, en Chile y en Argentina esta doctrina se
aplicó con el Pueblo Mapuche mediante el uso de la fuerza militar, hechos
coercitivos conocidos como la Pacificación de la Araucanía y la Conquista del
Desierto y seguidamente con la adopción de diversas normas jurídicas que
confiscaron, tomaron y ocuparon sus tierras y territorios. Estos actos se
caracterizan esencialmente porque se efectuaron sin el consentimiento previo
libre e informado de parte de los Pueblos Indígenas.
El reconocimiento del derecho
al territorio tradicional y ancestral del cual se ejerció soberanía de parte de
los Pueblos Indígenas tiene particular importancia jurídica e histórica y
establece las directrices para el ejercicio y goce de los derechos en lo
inmediato, mediato y futuro. Cuyo reconocimiento de parte del derecho
internacional no está circunscrito en un determinado ordenamiento jurídico
Estatal, sino, concretamente tiene una connotación y dimensión amplia en el tiempo
que, abarca desde las primeras relaciones con los sistemas coloniales hasta la
actualidad y del mismo modo su reconocimiento está contextualizado en un tiempo
previo a los derechos y actos de disposiciones jurisdiccionales de carácter
positivo que se auto-otorgaron los Estados Nacionales.
En los términos que el derecho
internacional afirma un reconocimiento jurídico en derecho a los Pueblos
Indígenas sobre sus territorios y sus recursos tiene un sentido retroactivo que
va más allá de los ordenamientos jurídicos nacionales al establecer el concepto
de “tradicionalmente hayan poseído u ocupado”. Y efectivamente muchos son los
territorios tradicionales y ancestrales, ocupados por los Pueblos Indígenas en
base a sus sistemas consuetudinarios de derecho del cual tuvieron dominio y
posesión material, pero que luego fueron objeto de despojo a partir de las
relaciones coloniales y posteriormente con los Estados nacionales. En este caso
el concepto de ocupado tradicionalmente en su forma y espíritu lo liga a un tiempo
anterior a las vigencias de los Estados Nacionales y a la propia instalación de
los sistemas coloniales y el sentido de la norma en su carácter afirmativo otorga titularidad a los
Pueblos Indígenas en diversos momentos históricos de manera continua y
permanente. Es decir, desde el momento previo de la aplicación de la doctrina
de Terra Nullius abarcando la vigencia de los sistemas de colonización de
ultramar y la posterior relación con los propios Estados
nacionales.
El articulo 28.- de la
Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
cuando establece “los Pueblos Indígenas tienen derecho a la “reparación”, por
medios que pueden incluir la “restitución”. Esta parte del artículo apunta a
dos cuestiones fundamentales. El primero, se refiere a que el derecho
internacional reconoce sin titubeo jurídico que el derecho a las tierras,
territorios y sus recursos son derechos imprescriptibles que siempre
pertenecieron y siguen perteneciendo a los Pueblos Indígenas independientemente
a su posesión actual, pero que fueron objeto de “ocupación”, “toma” y
“confiscación” y, consustancialmente establece un reconocimiento expreso,
único, exclusivo y excluyente del cual se origina el legítimo derecho a la
reparación. En segundo lugar, este reconocimiento en derecho establece como
primera medida el acto de “restitución”
considerando que los legítimos propietarios no han renunciado a tales derechos
y si eventualmente han sido despojados de ellos, el mismo artículo estipula que
tales actos se han efectuado “sin el consentimiento previo libre e informado”,
por tanto, todos los derechos que se han constituidos por entes externos
resultan nulos por los vicios que adolecen. Se ha formulado de esta manera
teniendo en cuenta por un lado, la relación intrínseca del territorio y sus
recursos como base material y fundamento de la cultura indígena y por otro, su
reconocimiento en una norma internacional de derechos humanos las tierras,
territorios y sus recursos pasan a constituir los derechos humanos de los
Pueblos Indígena.
El derecho a la “restitución de
las tierras, territorios y sus recursos” que estipula la norma esta guiado por
el principio universal de los derechos humanos, referido a que todo derecho
humano que ha sido violado tiene un carácter imprescriptible, por ello,
establece una condición elemental en derecho que debe ser “reparado” y en vista
que se trata de derechos tangibles y de cuerpo cierto se establece la
restitución como primera medida. En este caso, la reparación como derecho adquiere
un carácter colectivo, considerando que el derecho internacional reconoce el derecho permanente y
continuo sobre el territorio y sus recursos a los “Pueblos Indígenas”,
independientemente que muchos actos de violación a los derechos humanos
relativos a las tierras y territorios hayan afectados directamente a una
comunidad indígena en particular.
El reconocimiento del derecho a
la “reparación” como acto de derechos humanos, cuestiona determinantemente la
doctrina de Terra Nullius y al mismo tiempo establece la reparación como una
condición sobre las consecuencias injustas, arbitrarias e ilegitimas que
provocó la aplicación sistemática de dicha doctrina. En este sentido el derecho
internacional ha seguido un principio fundamental estableciendo la titularidad
del derecho referido a los Pueblos Indígenas y seguidamente reprochando las
consecuencias de los hechos y los actos derivados de la aplicación de la
doctrina de Terra Nullius. Hasta el momento había prevalecido el criterio que
las tierras y territorios de los Pueblos Indígenas eran “tierras de nadie” por tanto,
susceptible de apropiación, sin embargo, a partir de ahora el derecho
internacional ha calificado que los hechos de desposeimientos constituyeron
actos de ocupación, toma y confiscación al margen del derecho y por ellos,
contiene el imperativo de la “reparación” y además este derecho está reforzado
cuando señala que pudieran incluir la “restitución” como primera medida.
Las medidas de “reparación” y
la “restitución” son propias y características de un acto plenamente legítimo
en derecho. En los principios generales del derecho sólo es posible restituir
una cosa o un bien mueble e inmueble a su “legítimo titular” y no a “nadie” por
ello, el criterio jurídico y doctrinario de Terra Nullius pierde completa y
absolutamente validez jurídica debido a que se ha reconocido titularidad
expresamente a los Pueblos Indígenas sobre sus tierras y territorios del cual
han sido desposeídos.
El artículo 28.- no establece
un reconocimiento genérico que se utiliza comúnmente en las legislaciones
nacionales, como sería “los Pueblos Indígenas tienen derecho a las tierras,
territorios y sus recursos”, ubicando el reconocimiento de estos derechos
únicamente en un contexto de actualidad desde que se conforman los sistema jurídicos
nacionales. Al contrario y, en este caso, se refiere concretamente a aquellos
“territorios confiscados, ocupados, tomados, dañados sin su consentimiento
libre, previo e informado” en definitiva no es cualquier “tierras y territorios
y sus recursos”, sino, aquellos territorios que los Pueblos Indígenas tuvieran
posesión material y regulado por sus sistemas de derecho.
El Código Civil de origen
Francés vigente en gran parte de América Latina y el Caribe, estipula que la
“Ocupación” es un modo legítimo de adquirir dominio y derecho. Sin embargo, el
artículo 28.- de la Declaración Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, establece (…) las tierras y territorios que fueron
“Ocupados”, … sin el consentimiento previo libre e informado. Esta situación de
abierta colisión jurídica requiere
dos cuestiones fundamentales en las actuales condiciones. La primera establecer
una restitución y reparación a los sujetos colectivos que han sido objeto de ocupación
de sus tierras, territorios y sus recursos. En segundo lugar, plantea
implícitamente un imperativo de armonización y la actualización de las normas
del derecho civil.
Existen suficientes y
contundentes antecedentes de orden históricos y jurídicos sobre los actos de
“ocupación”, “confiscación” y apropiación de las tierras y territorios durante
toda la era colonial hispana, pero esta situación no se limitó únicamente a
este periodo histórico con la aplicación del derecho común, al contrario, se
intensificó y materializó con la formación de los Estados nacionales, por ello,
el gran progreso del derecho internacional que, mediante una Declaración ha
esclarecido jurídicamente los hechos reconociendo expresamente que hubieron
actos de “ocupación”, “toma” y “confiscación” de manera continua y permanente
sobre las tierras, territorios y sus recursos.
Los actos de resistencia de
movilización y de lucha que han desplegados históricamente los Pueblos
Indígenas en su esencia reiteran y
subyace que la ocupación de sus territorios fueron hechos y actos sin su
consentimiento, libre previo e informado. Estos requisitos contenidos
principalmente en el artículo 28.- tiene por objeto sentar un precedente que
tanto las “Bulas Papales”, la política de “requerimiento” que impuso el sistema
colonial hispano en compañía de la iglesia católica para la toma, ocupación y
confiscación de los territorios de los Pueblos Indígenas no tan sólo fue
injusto e ilegitimo, sino, además contrario a los derechos humanos de carácter
universal y de manera específica con los derechos humanos de los Pueblos
Indígenas.
Tanto para el derecho
internacional consuetudinario y el derecho internacional público moderno no
encuentra una base jurídica sólida y razonada, ni fuentes que le brinde
legitimidad a los actos de “requerimientos” que derivó en procesos continuos y
sistemáticos de despojos territoriales, por ello, el artículo referido de la
Declaración se ha consensuado de esta manera cubriendo un conjunto de
situaciones históricas que afectó intrínsecamente los derechos colectivos de
los Pueblos Indígenas y al mismo tiempo la norma internacional plantea un
imperativo de reparación, restitución, indemnización justa y equitativa.
El consentimiento libre, previo
e informado alrededor del artículo 28.- por un lado, tiene por objeto
caracterizar los hechos que comprendieron la confiscación, toma y ocupación de
los territorios indígenas, y por otro, subraya fehacientemente que todos los
actos fueron sin el consentimiento previo libre e informado y de esta manera su
formulación da cuenta que se violó los requisitos esenciales de los sistemas de
derechos de los Pueblos Indígenas y los principios generales del derecho
aceptado internacionalmente. Como está contenido en dicho artículo pone de
relieve que se utilizaron ciertos medios coercitivos para el desposeimiento de
los derechos indígenas, pero, además fue realizado sin el consentimiento lo que
desde el punto de vista del derecho civil sería absolutamente nulo los derechos
que se han constituido sobre las tierras y territorios y sus recursos debido, a
que todos los actos fueron viciados.
El mismo artículo 28.- de la
Declaración, en su inciso 2.- señala:
“Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios, y recurso de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada”.
Por lo tanto, cada Pueblo
Indígena en el marco de las relaciones, tanto, con los sistemas coloniales y
posteriormente con los nacientes Estados republicanos sabrán “qué han convenido
libremente” y “qué no han convenido libremente”, es decir, sin su
consentimiento previo libre e informado. Esta parte del artículo 28.- responde
a las preocupaciones de los Gobiernos y también de los Pueblos Indígenas y
tienen por objeto atender a determinadas realidades históricas en el marco de
las relaciones entre los Pueblos Indígenas, los sistemas coloniales y los
Estados nacionales.
Los Pueblos Indígenas que se
encuentran bajo las jurisdicciones de los Estados de Nueva Zelandia, Estados
Unidos, Canadá, Chile y Argentina establecieron un tipo de relación tanto con
los sistemas coloniales y las Estados Nacionales mediante la celebración de los
Tratados. Esta situación está suficientemente cubierta por el artículo 37.- de
la misma Declaración.
A la luz de la lectura del
artículo 28.- inciso 2.- cuando subraya “la indemnización consistirá en
tierras, territorios, y recurso de igual calidad, extensión y condición
jurídica”. Además de reconocer que los territorios ocupados por agentes
foráneos son derechos permanentes de los Pueblos Indígenas, del mismo modo para
completar el sentido y alcance de estos derechos se señala claramente cuáles
son los estándares y principios esenciales si eventualmente se efectuara una
indemnización en la medida que se otorgue un efectivo consentimiento previo
libre e informado de parte de un determinado Pueblo Indígena.
El mismo artículo estipula que
las tierras, territorios y
sus recursos deben ser de “igual calidad y cantidad” y seguidamente debe
contener certeza y protección jurídica aceptable de parte de los titulares que
fueron objeto de despojo independientemente a la posesión actual de todos los
territorios y sus recursos, en la medida que hayan sido ocupado o poseído de alguna
manera de parte de los Pueblos Indígenas.
El
articulo 28.- además de establecer la “restitución” como una condición, a la
política de Terra Nillius estipula la indemnización “cuando ello no sea
posible, una indemnización justa,
imparcial y equitativa por las tierras, territorios y sus recursos”. La
determinación imparcial es propio de decisiones de tribunales ordinarios,
especiales y arbitrales competentes
en la materia sean de orden jurisdiccional nacional e internacional. En este
orden la “indemnización” como acto de reparación tiene requisitos y parámetros
claramente definidos en el propio artículo y se refieren a que cuyas medidas
debe ser “justa”, “imparcial” y “equitativa” estos requisitos taxativos y
copulativos implican que las partes involucradas tendrán que definir lo justo,
la dimensión y alcance en tiempo y la cuantía en lo equitativo e imparcial, es
decir, los Estados deben
restituir, reparar e indemnizar, sin embargo, no están siendo exhortados a que
efectúen un acto unilateral sobre tales situaciones, sino, un dialogo con los
indígenas y éste debe guiarse por la buena fe y su resultado debe cumplirse
bajo el principio de Pacta Sunt Servanda.
En el
contexto de la “indemnización” se estipula que además se deben incluir la
utilización y los daños causados a los territorios de los Pueblos Indígenas
“utilizados o dañados”. Es de conocimiento general que las tierras y
territorios de los Pueblos indígenas disponen de la mayor biodiversidad del
planeta y del mismo modo disponen de los recursos del suelo y subsuelo. Estos
territorios han sido objeto de deforestación, apropiación de las aguas,
explotación de las riquezas marítimas, extracción de los minerales y en muchos
de los casos estos territorios han sido sometidos a explotación descontrolada
de parte de compañías mineras, proyectos hidroeléctricos, termoeléctricos y
forestales bajo el supuesto de la política de desarrollo.
El
derecho a la reparación, indemnización justa, imparcial y equitativa no tan
solo se refieren a los territorios ocupados, tomados y confiscados, sino,
además los que fueron “utilizados o dañados” sin el consentimiento libre previo
e informado de parte de los Pueblos Indígenas. Esta formulación del artículo
tiene en consideración las situaciones ocurridas con los procesos de
descolonización que se llevaron a cabo en las regiones de Asia y África después
de la segunda guerra mundial. Estos procesos políticos en el ámbito de la
aplicación de la resolución 1514 llevaron a que determinados Pueblos a la
descolonización y al ejercicio de la autodeterminación
y, finalmente concluyeron en la conformación de Estados independientes y
soberanos, pero quedaron completamente empobrecidos, debido a que los procesos
políticos de reconocimiento del derecho a la autodeterminación concretamente no
incluyeron la reparación, ni la indemnización
justa imparcial y equitativa a favor de los pueblos que se constituyeron
orgánicamente en Estados. En este orden el derecho internacional ha sido más
progresivo, principalmente a cautelados nuevos derechos para una efectiva
autodeterminación de los Pueblos Indígenas.
La
comunidad internacional no desea repetir la situación llevada a cabo
principalmente en las regiones de África y Asia a raíz de los procesos de
descolonización y autodeterminación, por ello este articulo 28.- ha sido muy
concluyente que, no basta con que se reconozca el derecho a la libre
determinación a los Pueblos Indígenas, si al mismo tiempo no se establece la
debida, restitución, reparación y cuando ello no sea posible una indemnización
justa, imparcial y equitativa, esto último constituyen las condiciones
elementales para la implementación, goce y ejercicio de la libre determinación
indígena.
Por ultimo cabe subrayar que, la
doctrina del descubrimiento bajo el criterio y política de Terra Nullius, o
“Tierra de Nadie” ha sufrido un vuelco inesperado y meridianamente contundente
en la actualidad de parte del derecho internacional en cuanto haber reconocido
la titularidad permanente y continua de los Pueblos Indígenas sobre sus
tierras, territorios y sus recursos que le fueron ocupado, tomado y confiscado.
En definitiva el derecho internacional ha reconocido la titularidad permanente
sobre los territorios que fueron objeto de la aplicación de la doctrina de
Terra Nullius y que a la vez siguen constituyendo los puntos esenciales del
cual se derivan las situaciones controversiales que viven los Pueblos Indígenas
en la actualidad en sus relaciones con los Estados nacionales.
Conclusión.
Finalmente es oportuno señalar
que, la Reunión Plenaria de Alto Nivel o Conferencia Mundial sobre Pueblos
Indígenas 2014, podría concluir en la tipificación de los hechos relativos a la
doctrina del Desposeimiento sobre tierras, territorios y sus recursos y otros
derechos intrínsecamente relacionados reconocido en el artículo 28.- de la
Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
constituyeron actos de lesa
humanidad, por tanto, suceptible
de “reparación en todas sus formas”.
