|
NACIONES UNIDAS
Consejo
Económico y Social
Distr. GENERAL
E/CN.4/Sub.2/1999/20
22 de junio de 1999
ESPAÑOL
Original: INGLÉS
COMISIÓN
DE DERECHOS HUMANOS
Subcomisión de Prevención de
Discriminaciones y Protección de las Minorías
51º período de sesiones
Tema
7 del programa provisional
LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS POBLACIONES INDÍGENAS
Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las
poblaciones indígenas
Informe
final presentado por el Sr. Miguel Alfonso Martínez, Relator Especial
GE.99-13776
INDICE
Párrafos Página
INTRODUCCIÓN . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 - 33 3
I.
ALGUNOS PUNTOS DE PARTIDA FUNDAMENTALES . . . . . . . . 34 - 92 9
II.
RESUMEN DE LOS HALLAZGOS .
. . . . . . . . . . . . . . 93
- 167 19
A.
Tratados/acuerdos entre
poblaciones indígenas
y Estados .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 - 127 21
B. Otros acuerdos constructivos .
. . . . . . . . . 128 - 146
C. Situaciones carentes de instrumentos jurídicos
|
25
|
bilaterales
específicos que rijan las relaciones
entre
poblaciones indígenas y Estados . . .
. . . 147 - 167
|
28
|
III. SITUACIÓN
ACTUAL: ORIGEN, EVOLUCIÓN Y CONSECUENCIAS
DEL PROCESO DE DOMESTICACIÓN . . . . . . . . . . . . . 168 - 244
|
31
|
IV. MIRANDO HACIA EL PORVENIR: CONCLUSIONES
Y RECOMENDACIONES . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . 245 - 322
|
44
|
INTRODUCCIÓN
1. En el volumen V (Conclusiones, propuestas y
recomendaciones) de su monumental Estudio del
problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas, el Sr.
Martínez Cobo 1/ destacó la importancia
vital que para ciertos pueblos y naciones indígenas de diversos países y
regiones del mundo tenían los tratados que estas naciones y pueblos habían
celebrado con los Estados-naciones hoy existentes o con los países que en la
época ejercían poderes de administradores coloniales.
2. Llegó a la conclusión de que debía realizarse un estudio
profundo y cuidadoso acerca de diversos aspectos referentes a las disposiciones
que figuraban en esos tratados y convenios, a la vigencia formal de las mismas
en la actualidad, a la observancia o falta de observancia efectiva de esas
mismas disposiciones y a las consecuencias que todo esto podría tener para los
pueblos y naciones indígenas pertinentes.
3. Observó además que, al preparar dicho estudio, deberían
tenerse en cuenta los puntos de vista de todas las partes directamente
interesadas en estos tratados, tarea que requeriría el examen de un gran
volumen de documentación. Por razones evidentes, este trabajo no podía
realizarse adecuadamente dentro del marco de su propio estudio.
4. Por lo tanto, recomendó que se dedicara exclusivamente a
esta materia un estudio riguroso que tuviera en cuenta los principios y normas
vigentes en esta materia y los datos que habrían de suministrar las diversas
fuentes interesadas, principalmente los gobiernos y las naciones y pueblos
indígenas que habían firmado y ratificado esos tratados o convenios. Opinaba
que sólo mediante este tipo de estudio se podría determinar con la precisión
necesaria cuál es la condición actual de acuerdos internacionales que implican
a poblaciones indígenas 2/.
5. En correspondencia con una iniciativa de su Grupo de
Trabajo sobre Poblaciones Indígenas 3/, en
su 39º período de sesiones la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y
Protección a las minorías tomó medidas con respecto a la recomendación del Sr.
Martínez Cobo aprobando la resolución 1987/17, de 2 de septiembre de 1987,
titulada "Estudio sobre los tratados celebrados entre los pueblos
indígenas y los Estados". Al adoptar dichas medidas, la Subcomisión siguió
las pautas establecidas en su resolución 1984/35/A, de 30 de agosto de 1984, en
la que había decidido examinar las conclusiones, propuestas y recomendaciones
del Sr. Martínez Cobo como fuente apropiada para su labor futura sobre la
cuestión de la discriminación contra las poblaciones indígenas y para los
trabajos de su Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas en esta materia.
1/ E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4 (existe también como publicación de las Naciones Unidas, Nº de venta: E.86.XIV.3).
2/ Ibid., párrs. 388-392.
3/ E/CN.4/Sub.2/1987/22, anexo I (Recomendaciones a la Subcomisión), Recomendación 3.
6. En su resolución 1987/17, la Subcomisión pidió al Sr.
Miguel Alfonso Martínez que preparase, sobre la base de las opiniones y datos
del informe del Sr. Martínez Cobo y las opiniones expresadas sobre esta materia
en el Grupo de Trabajo y en la Subcomisión, un documento en el que se analice
el plan general de un estudio de esa índole y las fuentes de información
jurídica, bibliográfica y de otra índole en que debe basarse ese estudio, y que
presente el documento a la Subcomisión para su examen en su 40º período de sesiones.
7. La Subcomisión recomendó también que la Comisión de
Derechos Humanos recomendase, a su vez, que el Consejo Económico y Social
autorizara a la Subcomisión a designar al Sr. Alfonso Martínez Relator
Especial, con el mandato de preparar dicho estudio, y que pidiese al Relator
Especial que presentara un informe preliminar a la Subcomisión en su 41º
período de sesiones (1989). Las recomendaciones que figuran en la resolución
1987/17 fueron presentadas para su examen a la Comisión de Derechos Humanos en
su 44º período de sesiones (1988).
8. En su 44º período de sesiones, la Comisión adoptó la
resolución 1988/56, en la que se fijan varias directrices relativas a este
asunto. Estas determinarán el mandato del Relator Especial en relación con el
presente estudio.
9. Conviene advertir que al aprobar la resolución 1988/56, la
Comisión amplió, en medida considerable, el alcance del estudio originalmente
previsto por la Subcomisión sobre esta cuestión en su resolución 1987/17, al
recomendar que el Consejo Económico y Social autorice al Sr. Alfonso Martínez
como Relator Especial de la Subcomisión, con el mandato de preparar "un esbozo de los posibles
propósitos, el alcance y las fuentes de un estudio que se prepararía sobre
la utilidad potencial de los tratados, convenios
y otros acuerdos constructivos entre las poblaciones indígenas y los
gobiernos con objeto de garantizar la promoción y protección de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de las poblaciones indígenas" (énfasis del autor).
10. Sin embargo, en la resolución 1988/56 la Comisión sólo
autorizaba al Relator Especial a preparar y presentar al Grupo de Trabajo un
esbozo de un posible estudio, pero no a emprender el estudio propiamente dicho,
como había recomendado la Subcomisión. De hecho ésta aplazó su autorización al
menos hasta 1989 con el fin de poder adoptar una decisión acerca de si convenía
encargar tal estudio al Relator Especial.
11. El 27 de mayo de 1988, en su decisión 1988/134, el Consejo
Económico y Social aprobó la resolución 1988/56 de la Comisión.
12. En meses ulteriores de 1988, el Relator Especial presentó
al Grupo de Trabajo y a la Subcomisión el esbozo que se le había solicitado 4/. Ambos órganos aprobaron el documento.
Además, en su resolución 1988/20 del 1º de septiembre de 1988, la Subcomisión
pedía a la Comisión y al Consejo Económico y Social que dén su autorización
final para que el Relator Especial emprenda el estudio mencionado en la
resolución 1988/56 de la Comisión.
4/ E/CN. 4/Sub.2/1988/24/Add.1.
13. En su 45º período de sesiones, la Comisión aprobó, sin
debate o votación, la resolución 1989/41, de 6 de marzo de 1989, por la que
hacía suyas todas las recomendaciones presentadas al respecto por la
Subcomisión en su resolución 1988/20. Así, fueron presentadas al Consejo
Económico y Social para su aprobación en su período de sesiones de primavera.
14. Por último, en su resolución 1989/77, de 24 de mayo de
1989, el Consejo confirmó el nombramiento del Sr. Alfonso Martínez como Relator
Especial y le autorizó a realizar el estudio.
15. Desde entonces el Relator Especial ha presentado al Grupo
de Trabajo y a la Subcomisión un informe preliminar 5/ y tres informes sobre la marcha de los trabajos 6/.
16.
En su 49º período de
sesiones, la Subcomisión, en su decisión 1997/110, de
22 de agosto de 1997, instó al Relator Especial a
que presentara ese informe en su debido momento -preferiblemente antes del
final de 1997- para que pudiera ser examinado por el Grupo de Trabajo en su 16º
período de sesiones y por la Subcomisión en su 50º período de sesiones, en
1998. De conformidad con la mencionada decisión de la Subcomisión, se somete a
la consideración de ambos órganos el presente informe final.
17. En cuanto al contenido del informe final, debe recordarse,
primero, que desde el comienzo de su mandato el Relator Especial propuso que el
estudio se realizara como un todo con una estructura en tres partes.
i) En la primera parte se procedería a un examen de los
orígenes de la práctica de concertar tratados, convenios y otros acuerdos
constructivos entre las poblaciones indígenas y los Estados, es decir cuál es
el papel de los tratados en la historia de la expansión europea a ultramar.
ii) La segunda parte se dedicaría a evaluar la importancia
contemporánea de esos instrumentos, incluidas cuestiones relativas a la
sucesión de los Estados, al reconocimiento nacional de los tratados y a las
opiniones de las poblaciones indígenas sobre esta cuestión.
iii) La tercera parte estaría dedicada al estudio del valor
potencial de todos esos instrumentos como base para la gobernación de las
relaciones futuras entre las poblaciones indígenas y los Estados. En la última
fase del estudio se examinarían tanto la forma como el contenido de esos
instrumentos, así como los posibles mecanismos que podrían establecerse en el
futuro para lograr su aplicación 7/.
18. Evidentemente esta última parte se desarrollará a la luz
de las situaciones en las que en la realidad las poblaciones indígenas
coexisten actualmente unas con otras y con los segmentos no indígenas de la
sociedad en
5/ E/CN.4/Sub.2/1991/33.
6/ E/CN.4/Sub.2/1992/32, E/CN.4/Sub.2/1995/27 y E/CN.4/Sub.2/1996/23.
7/ E/CN.4/Sub.2/1988/24, Add.1, párrs. 21-23.
muchos Estados. Es el carácter precario que en casi
todas partes tiene esta existencia el que inquieta cada vez más a la comunidad
internacional, al igual que sucedió cuando se encargó y realizó el estudio de
Martínez Cobo.
19. Las investigaciones y análisis del Relator Especial van
siguiendo en gran parte su plan inicial al menos en lo que se refiere a las dos
primeras partes del estudio.
20. En la fase final del estudio del Relator Especial, se
prestará particular atención al valor potencial de todas las posibilidades de
establecer una nueva relación entre los sectores indígenas y no indígenas de
las sociedades multinacionales valiéndose de los adecuados mecanismos
innovadores y de amplias miras que puedan facilitar las posibilidades de
resolución de conflictos que sean necesarias.
21. El hecho de que el Relator Especial haya estado trabajando
en este estudio durante nueve años y para que su presente informe final pueda
reunir las condiciones adecuadas para su publicación por las Naciones Unidas
obliga a introducir ciertas inclusiones. En consecuencia, el Relator Especial
ha hecho una breve recapitulación de las más importantes conclusiones
provisionales que figuraban en sus anteriores informes sobre la marcha de los
trabajos, así como en el razonamiento inicial (o modificado) que las indujo. Ha
hecho asimismo referencia a casos fundamentales o a ciertas situaciones
generales que se revisan a fondo en esos informes. Sin estos antecedentes sería
muy difícil apreciar en toda su plenitud el sentido y las posibles ventajas de
las conclusiones y recomendaciones que se presentan.
22. Por consiguiente, el capítulo I se ocupa de cuatro temas
principales: el proceso de selección (o de eliminación) de casos pertinentes
para este estudio; conceptos sobre tratados y concertación de tratados; la
importancia que tiene el comprender a fondo cómo evolucionan las relaciones
entre indígenas y no indígenas y su situación actual, y definiciones y
diferenciación entre las categorías de "poblaciones indígenas" y
"minorías". En el capítulo II el Relator Especial presenta sus ideas
sobre las tres situaciones jurídicas seleccionadas por sus relaciones con las
metas de este estudio, centrándose en casos/situaciones concretos seleccionados
para su estudio habida cuenta de sus circunstancias jurídicas/institucionales.
El capítulo III describe el proceso general de domesticación de las cuestiones
indígenas en sus diversas manifestaciones durante las diferentes fases, así
como sus vínculos con la situación actual de las sociedades indígenas. Por
último, en el capítulo IV, el Relator Especial expone el conjunto de los
elementos que figuran en los capítulos anteriores, para presentar sus
conclusiones y recomendaciones con miras a lo que él considera que podría ser
una futura estrategia constructiva.
23. Una última observación sobre el contenido del presente
informe. El Relator Especial se da perfecta cuenta de que él, y sólo él, es en
último término responsable del contenido de las conclusiones y recomendaciones
del presente estudio. Pero se da cuenta asimismo de que toda empresa humana
puede presentar defectos e insuficiencias y, por consiguiente, no podrá por
menos de beneficiarse de críticas constructivas.
24. En este contexto nunca se insistirá bastante en que en
muchos de los aspectos y casos examinados, el resultado final de estos muchos
años de trabajo,
tal como se refleja en el presente documento, se
basa en investigaciones (incluidos trabajos en el terreno), en experiencias
personales y profesionales y, en particular, en las opiniones de las fuentes
disponibles, todo ello elaborado por dos personas solamente: el Relator
Especial y su consultora, la Dra. Isabel Schulte-Tenckhoff, a la cual una vez
más desea expresar toda su gratitud por su valiosísima colaboración.
25. Por consiguiente, el Relator Especial recibirá con mucho
gusto todas las opiniones críticas que le envíen no sólo sus colegas sino
también, y en particular, las poblaciones indígenas y los gobiernos que no
respondieron a su cuestionario y que se puedan expresar en el curso de los
debates que se celebren acerca de este informe final en los próximos períodos
de sesiones de 1999 del Grupo de Trabajo y de la Subcomisión. Estas
contribuciones se tendrán debidamente en cuenta para su posible utilización
como elementos de juicio adicionales que se incorporen al informe antes de que
éste pase a ser una publicación oficial de las Naciones Unidas.
26. En este informe final el Relator Especial desea expresar
su gratitud a todos los gobiernos que han respondido al cuestionario que se les
envió en 1991 y 1992. En particular, a los de Australia y Canadá por el rigor
con que lo han hecho y por la valiosa documentación facilitada tanto por su
propia iniciativa como a solicitud. Deseamos asimismo dar las gracias a los
Gobiernos de Canadá, Chile, España, Estados Unidos de América, Fiji, Guatemala
y Nueva Zelandia por las facilidades que nos han dado para las investigaciones
en el terreno o por su participación en actividades relacionadas con cuestiones
indígenas en sus correspondientes países.
27. Especial reconocimiento merece el interés y la eficacia
con que las autoridades de Nueva Zelandia prepararon y coordinaron el programa
de actividades del Relator Especial durante su visita oficial al país, en mayo
de 1997, así como el hecho de que algunas de sus máximas autoridades (por
ejemplo, los Ministros de Asuntos Exteriores y de Justicia) tuvieron la
amabilidad de dedicar una parte de su tiempo a recibirnos personalmente y
discutir con nosotros cuestiones relativas al pueblo maorí.
28. Este estudio nunca se hubiera podido concluir sin la
cooperación de numerosas poblaciones, organizaciones y autoridades indígenas
que han ofrecido al Relator Especial no sólo su valiosísima contribución (en
forma de testimonios orales y escritos, de documentos y de imprescindible
logística de los más variados tipos), sino también de un estímulo constante
para este trabajo.
29. Aun corriendo el riesgo de posibles y
lamentables omisiones, debo mencionar el apoyo recibido de las siguientes
organizaciones indígenas y órganos institucionales: American Indian Law
Alliance, Four Nations of Hobbema, Fund of the Four Directions, Grand Council
of the Haudenosaunee Confederacy, Consejo de Todas las Tierras de la Nación
Mapuche, Gran Consejo de los Crees (de Quebec), Fundación Rigoberta Menchú,
Consejo Internacional de Tratados Indios, Assembly of First Nations (Canadá),
Western Shoshone National Council (Estados Unidos), Maaori Legal Services,
Teton Sioux Treaty Council, Ka’laui Hawaii, Organización Internacional de Desarrollo
de los Recursos Locales, OXFAM y Centro de Documentación, de Investigación y de
Información de las poblaciones indígenas (DOCIP) (Ginebra).
30. El Relator Especial desea asimismo expresar
su gratitud a las autoridades (ancianos, lonkos,
grandes jefes y jefes, dirigentes, consejeros y asesores) de diversas
naciones/poblaciones indígenas o a sus organizaciones, entre ellas la Rigoberta
Menchú Tum (Nación Maya), los antiguos Leones Oren (Nación Onondaga), Matthew
Coon Come y Ted Moses (Crees [de Quebec]), Tony Blackfeather (Nación Teton
Sioux/Lakota), J. Wilton Littlechild (Four Nations of Hobbema/Canadá), Domingo
Cayuquo, Manuel Antilao, Jorge Pichinual, Juana Santander y Aucan Huilcamán
(Nación Mapuche), Ovide Mercredi (Asamblea de Primeras Naciones/Canadá),
Cherrilene Steinhauer y Carl Queen (Primera Nación del Lago Saddle/Canadá),
Wallace Fox (Primera Nación del Lago Onion/Canadá), Daniel Sansfrere, Michael
Nadli, Felix Lockhart, Pat Martel, Jonas Sangri, Rene Lamothe, Gerald Antoine y
Francois Paulette (Nación Dene/Canadá), Sharon Venne (Nación Lubikon
Cree-Primera Nación Joseph Bighead-Tratado de las Seis Naciones/Canadá), Juan
León (Nación Maya), la fallecida Ingrid Washinawatok (Fondo de las Cuatro
Direcciones), Ken Deer (Nación Mohawk), Lázaro Pari (Nación Aymará), Bill
Means, Antonio González, Jimbo Simmons y Andrea Carmen (IITC), Mililali Trask
(Hawaii), Al Lameman (Administración Tribal del Lago Beaver), Kent Lebsock
(Alianza Americana de Derecho Indio), R. Condori (CISA), Pauline Tiangora,
Naniko, Aroha Pareake Meade, Moana Jackson, Dra. Margaret Mutu, Sir Tipene
O’Regan, Sir R. T. Mahuta, Moana Erickson y Shane Solomon (Aotearoa/Nueva
Zelandia), así como a Leif Dunfield (Nación Sami). Todos ellos han facilitado
al Relator Especial informes y conceptos valiosísimos sobre sus
correspondientes poblaciones/naciones y organizaciones.
31. El Relator Especial no puede por menos de expresar su
gratitud hacia otras personas indígenas y no indígenas con reconocida autoridad
en los diversos aspectos de los problemas indígenas y que, en general, actúan
en los círculos de las Naciones Unidas, todas las cuales han contribuido a la
labor del Relator Especial brindándole sus conocimientos, experiencia práctica
y/o críticas incisivas y constructivas.
32. Gudmundur Alfredsson (tanto mientras desempeñaba sus
funciones en el Centro de Derechos Humanos como a título de universitario
especializado en esta cuestión), Augusto Willemsen Díaz, el juez E. Durie (del
Tribunal de Waitangi), Mario Ibarra, Jacqueline Duroure, el fallecido Andrew
Gray, Paul Coe, Renate Dominick, Robert Epstein, Florencia Roulet, Sir Paul
Reeves, Anthony Simpson, Alberto Saldamando y los profesores Vine Deloria,
Héctor Díaz Polanco, Michael Jackson, Gaston Lyon, Glenn Morris, C. M. Eya
Nchama, Douglas Sanders, Mason Durie, Jim Anaya, José Bengoa (su colega en la
Subcomisión) y el fallecido Howard Berman merecen mi especial agradecimiento
por sus valiosas contribuciones académicas. Naturalmente a ninguno de ellos le
corresponde responsabilidad ninguna de cualquier posible carencia que se halle
en los diversos informes sobre la marcha de los trabajos o en este informe
final del estudio.
33. Por último, y no lo menos importante, el Relator Especial
desea expresar toda su gratitud por la asistencia especializada, la paciencia y
la cooperación logística que le han concedido todos los que han servido en el
minúsculo grupo especial de tareas al que el Centro de Derechos Humanos o la
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
han asignado la responsabilidad de los asuntos indígenas. La diligencia y el
gran profesionalismo con el que tan exitosamente han desempeñado sus funciones
en relación con este estudio (a veces en condiciones extremadamente difíciles)
han sido simplemente ejemplares. A este respecto, el Sr. Julian Burger, su director,
y su eficacísima colega, la Sra. Miriam Zapata, se
han ganado a lo largo de los años el más profundo respeto del Relator Especial.
I.
ALGUNOS PUNTOS DE PARTIDA
FUNDAMENTALES
34. Dado el enorme ámbito geográfico, temporal y jurídico del
estudio 8/, el Relator Especial decidió
desde el principio limitarse a un análisis detallado de un número reducido y
representativo de estudios de casos organizados en función de cinco situaciones
jurídicas distintas: i) tratados celebrados entre Estados y pueblos indígenas;
ii) acuerdos concertados entre Estados u otras entidades y pueblos indígenas;
iii) otros acuerdos constructivos concertados con la participación de los
pueblos indígenas interesados; iv) tratados concluidos entre Estados que
contienen disposiciones que afectan a los pueblos indígenas como terceros; v)
situaciones que afectan a pueblos indígenas que no son partes en ninguno de los
mencionados instrumentos ni objeto de ellos
9/.
35. Debe advertirse que desde el punto de vista geográfico, el
Relator Especial ha considerado su mandato como universal, relativo a cualquier
parte del mundo en que la existencia histórica o contemporánea de tratados,
convenios y otros acuerdos constructivos esté confirmada o donde puedan existir
en el futuro gracias a un proceso de negociación y cooperación 10/.
36. Por consiguiente se examinó una amplia serie de casos
procedentes de todos los lugares del mundo y relativos a las cinco situaciones
jurídicas antes mencionadas; había entre ellos casos procedentes de los Estados
Unidos y Canadá (haudenosaunee, mikmaq, las llamadas cinco tribus civilizadas,
shoshone, lakota, los firmantes indígenas del Tratado Nº Seis, los cree de la
Bahía James [de Quebec], las naciones indígenas de la Columbia Británica y
California, y los cree del Lubikon), el Pacífico (Maorí, Hawai, Polinesia
Francesa), América Latina (kuna yala, mapuche, yanomami, maya), aborígenes e
insulares de Australia, el Gobierno Autónomo de Groenlandia, y algunos casos
africanos y asiáticos (Birmania/Myanmar, el papel de las compañías
concesionarias europeas en Asia meridional y Africa occidental, los san de
Botswana, los ainu de Japón y las poblaciones indígenas de Siberia).
37. Debe recordarse a este respecto que el Relator Especial
hubo de proceder a cierta selección en lo que respecta a las directrices
adoptadas para la investigación en su conjunto 11/.
Esas directrices las ha tenido debidamente en cuenta a todo lo largo de su trabajo.
8/ E/CN.4/Sub.2/1991/33, párrs. 92-93, 106-107, y 110-114.
9/ E/CN.4/Sub.2/1992/32, párr. 169.
10/ E/CN.4/Sub.2/1988/24/Add.
1, párr. 12; E/CN.4/Sub.2/1991/33,
párr. 92.
11/ E/CN.4/Sub.2/1991/33, párrs. 95-100; para la ejecución, véase E/CN.4/Sub.2/1995/27, párrs. 48-129. Debe
advertirse que a causa de la barrera del lenguaje, el Relator Especial no pudo
examinar la escasa información que se le facilitó en el caso de las poblaciones
indígenas de Siberia.
38. En el curso de su trabajo y a la luz de los numerosos
casos/situaciones examinados, el Relator Especial se ha inclinado a
reconsiderar la pertinencia para el informe final de las cinco categorías
jurídicas enumeradas al comienzo de este capítulo.
39. Dos de esas categorías jurídicas, es decir los acuerdos,
en la medida en que puedan ser fundamentalmente distintos de los tratados, y
los tratados entre poderes no indígenas que afectan a poblaciones indígenas
como partes terceras, van a tener un impacto limitado en las conclusiones y
recomendaciones que se formularán en el presente informe final.
40. En primer lugar, en lo que respecta a la
cuestión de los acuerdos, el Relator Especial ya encareció la necesidad de un
enfoque casuista, ya que "la decisión de las partes en un instrumento
legal de designarlo como ‘acuerdo’ no significa necesariamente que el carácter
jurídico de dicho instrumento difiera en modo alguno de los denominados
oficialmente ‘tratados’" 12/. Este
razonamiento está en pleno acuerdo con la tradición jurídica codificada en el
derecho internacional contemporáneo mediante la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados 13/.
41. Por consiguiente, el Relator Especial procedió a
seleccionar ciertos factores que han de tenerse en cuenta para determinar
cuáles de los instrumentos analizados deben ser considerados como
"tratados" y cuáles se han de considerar como "acuerdos".
Estos factores son los siguientes: quiénes son las partes en el instrumento,
cuáles son las circunstancias de su firma y cuál es el tema del documento 14/.
42. Esos factores se aplicaron en el análisis de dos
instrumentos concretos, el Acuerdo de Panglong, de 12 de febrero de 1947
(Birmania/Myanmar), al que después renunció el Estado parte 15/; y el acuerdo concertado el 22 de agosto
de 1788 entre el Capitán Taylor, en nombre de la Corona Británica, y los jefes
de Sierra Leona, que no constituye instrumento alguno de derecho internacional
atinente a su estudio 16/.
43. En el capítulo III del presente informe se examinarán
algunos elementos relativos a otros casos o situaciones actuales que se han
denominados "acuerdos", en particular en el contexto canadiense.
44. En segundo lugar, y en lo que respecta a la pertinencia
para este estudio de los tratados bilaterales y multilaterales concertados
entre potencias no indígenas pero que afectan a pueblos indígenas como
terceros, debe advertirse que por falta de tiempo y de recursos, el Relator
Especial no ha podido
12/ E/CN.4/Sub.2/1992/32, párr. 326.
13/ 1155
United Nations, Treaty Series, vol. 1155, Nº 331, artículo 2,
1,
a).
14/ E/CN.4/Sub.2/1992/32, párr. 332.
15/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párrs. 288, 293.
16/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párr. 314.
comprobar in
situ la importancia práctica que puedan tener estos instrumentos para las
poblaciones indígenas, ni examinar más a fondo la documentación existente sobre
estos instrumentos.
45. Ello no obstante, al menos un instrumento ya examinado en
el primer informe sobre la marcha de los trabajos 17/, sigue siendo interesante a este respecto, el llamado Codicilo
Lapp al tratado de límites de 1751 entre Suecia/Finlandia y Noruega/Dinamarca.
Este Codicilo nunca ha sido abrogado y sigue siendo objeto de una
interpretación legal en lo respecta a los derechos de los sami dentro del
contexto de las negociaciones bilaterales (Suecia/Noruega).
46. A este respecto merece destacarse el papel del Parlamento
sami tanto en Noruega como en Suecia, pero sobre todo en Noruega donde parece
ejercer mayor influencia que en Suecia, así como su contribución potencial a la
interpretación del Codicilo.
47. Por otra parte, en lo que se refiere concretamente al
Convenio de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales de países independientes,
1989 (núm. 169), aún queda por ver en qué medida las poblaciones indígenas
tienen algún tipo de acceso directo, o la posibilidad de contribuir con
eficacia, al proceso que conduce a la ratificación de este Convenio por los
Estados en los que viven. Merece señalarse que hasta la fecha sólo han
ratificado este instrumento un limitadísimo número de Estados interesados.
48. Aunque diversas organizaciones indígenas han expresado su
apoyo al convenio (por ejemplo, la Conferencia Inuit Circunpolar, el Consejo
Nacional de Jóvenes Indígenas, y el Consejo Sami), el apoyo no es ni mucho
menos unánime. Prueba de ello es la oposición manifestada por cierto número de
organizaciones indígenas en el contexto canadiense. Así, por ejemplo, en Canadá
no todas las poblaciones indígenas ni todos los sectores de los círculos
jurídicos apoyan la ratificación del Convenio pues sus disposiciones van por
detrás de las actuales normas nacionales. En otros países donde la legislación
vigente en materia de poblaciones indígenas o de fuerza laboral indígena es a
este respecto menos avanzada, las poblaciones indígenas pueden adoptar
criterios diferentes. Una vez más convendrá plantearse el problema caso por caso.
49. Se ve, pues, que la cuestión de los tratados que afectan a
poblaciones indígenas como terceros puede seguir siendo pertinente en la medida
en que mantengan su vigencia y en que las poblaciones indígenas estén
participando o vayan a participar en el futuro en la aplicación de sus
disposiciones. Entre los diez instrumentos previamente seleccionados para su
análisis 18/, aparte del Codicilo Lapp,
existen otros varios que merecerían un examen más profundo, entre ellos el
Tratado Jay de 1794 y el Tratado de Guadalupe-Hidalgo de 1848, ambos de
17/ E/CN/.4/Sub.2/1992/32, párrs. 367-370.
18/ Eran los siguientes: Tratado de Tordesillas de 1494, Tratado
de Utrecht de 1713, Tratado de límites entre
Suecia/Finlandia y Noruega/Dinamarca de 1751, Tratado de París de 1763, Tratado
de Jay de 1794, Tratado de Adam-Onis de 1819, Tratado de Guadalupe-Hidalgo de
1848, la compra de Alaska de 1867,
el Convenio sobre las Aves
Migratorias de 1916 y el Convenio de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales
en países independientes, 1989 (núm. 169) (véase E/CN.4/Sub.2/1992/32, párrs.363-390).
importancia particular para poblaciones indígenas
establecidas en las fronteras de los Estados Unidos con Canadá y con México, respectivamente.
50. Por consiguiente, las conclusiones y recomendaciones que
figuran en el presente informe se referirán sobre todo a tres de las cinco
situaciones jurídicas originales identificadas: i) cuando hay pruebas de que se
trata de tratados/acuerdos internacionales entre poblaciones indígenas y
Estados; ii) cuando no existan instrumentos jurídicos específicos bilaterales
que rijan las relaciones entre poblaciones indígenas y Estados; iii)
situaciones relativas a la cuestión de "otros acuerdos constructivos".
51. En lo que se refiere al papel de estos acuerdos
constructivos, el Relator Especial advierte que ciertas actividades que
actualmente se están desarrollando en el nivel nacional, por ejemplo en México,
en Canadá y en Guatemala en distintas condiciones sociales y políticas, ponen
claramente de manifiesto algunos de los problemas fundamentales que él ha
tenido que plantearse en el curso de su mandato, en particular sobe la cuestión
de los derechos colectivos de las poblaciones indígenas en las actuales sociedades
pluriétnicas y la necesidad en ese contexto de mecanismos de resolución de
conflictos mutuamente acordados 19/.
52. En relación asimismo con las tres situaciones antes
mencionadas, debe señalarse que tanto los propios tratados como su elaboración
(en el sentido más amplio del término) son asuntos que, a juicio del Relator
Especial, requieren una mayor elaboración conceptual.
53. El Relator Especial considera que debe evitarse caer en la
prisión de la terminología existente. Pero esto no impide en modo alguno que se
saquen conclusiones de una historiografía no eurocéntrica de tratados y
acuerdos entre poblaciones indígenas y Estados y de la correspondiente
situación de las poblaciones indígenas en el derecho internacional,
historiografía a la que dedica una sección fundamental de su segundo informe
sobre la marcha de los trabajos 20/. La
cuestión presenta dos aspectos fundamentales.
54. En primer lugar, en función de los aspectos de este
estudio orientados hacia el futuro, es decir, de las lecciones que pueden sacarse
del estudio en cuanto a las posibilidades de negociar tratados y otros
instrumentos jurídicos consensuados y mecanismos prácticos que aseguren para el
futuro mejores relaciones entre las poblaciones indígenas y los Estados, una
definición estrecha de "tratado" y "concertación de un
tratado" pondrá en peligro o evitará todo tipo de idea innovadora en la
materia. Pero lo que hace falta son precisamente ideas innovadoras que
resuelvan la situación en la que se encuentran actualmente numerosas
poblaciones indígenas.
55. En segundo lugar, una definición estrecha de tratados y
concertación de tratados dificultará (o incluso impedirá) que se tengan
adecuadamente en cuenta las opiniones de los indígenas sobre estas cuestiones,
a causa simplemente de la idea tan extendida de que las poblaciones indígenas
no constituyen "Estados" en
19/ En el capítulo II B del presente informe se examinan con más detalle ciertas cuestiones relativas a este tipo de pactos consensuados.
20/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párr. 140-171.
el actual sentido del término en el derecho
internacional, sea cual fuere la situación que en la era del derecho de las
naciones se les reconozca como entidades soberanas.
56. Pero también conviene advertir que igualmente erróneo
sería dar por supuesto que las poblaciones indígenas no tienen un conocimiento
adecuado de la naturaleza, procedimientos y consecuencias de los tratados y la
concertación de tratados. Pero algunas autoridades en la materia les atribuyen
un total desconocimiento de los principios que rigen esos instrumentos y de sus
"códigos". Ello no obstante, no sólo fuentes bibliográficas sino
también testimonios directos recogidos por el Relator Especial de fuentes
indígenas demuestran claramente lo erróneo de este supuesto.
57. Desde que comenzara esta empresa se le advirtió que el
concepto y la práctica de la concertación de acuerdos internacionales, es
decir, de pactos entre entidades soberanas, sean naciones, "tribus" o
cualquier otra cosa que se llamen, estaban perfectamente claros para los
pueblos indígenas de las Américas, de Aotearoa/Nueva Zelandia y de otros
lugares ya antes de que llegasen los colonizadores europeos, y así sigue siendo.
58. Además, durante las investigaciones en el terreno,
numerosas fuentes indígenas, separadas por océanos, han advertido
reiteradamente al Relator Especial que, en diversas ocasiones en el curso de
las negociaciones, las partes no indígenas no han informado adecuadamente a sus
contrapartes indígenas (es decir a los antecesores de esas fuentes indígenas)
sobre la causa y el objeto del pacto, redactado con frecuencia sólo en idiomas
europeos y traducido sólo verbalmente. Las dificultades lingüísticas que ello
implicaba para las partes indígenas evitaban con frecuencia que pudieran
comprender a fondo cuál era la naturaleza exacta y la extensión de las
obligaciones que habían asumido en virtud de la versión no indígena de esos
textos (o de la construcción de sus disposiciones). Está claro que esta
situación no facilita el que las partes indígenas puedan dar un consentimiento
libre y consciente del pacto al que le comprometen esas negociaciones. Se
puede, pues, deducir que esos instrumentos serían extraordinariamente
vulnerables ante cualquier tribunal digno de este nombre.
59. El Relator Especial considera que esos relatos, tratándose
en particular de casos que implican la cesión de territorios por las partes
indígenas, reflejan la realidad de los acontecimientos, considerando, sobre
todo, la condición inherentemente inalienable de sus territorios y las
situaciones históricas con que se enfrentaban numerosas naciones indígenas.
60. Ocupándose asimismo de los principios fundamentales que
rigen la concertación de tratados y sus "códigos" y utilizando el
ejemplo de los primeros tratados africanos con potencias europeas (o con sus
sucesores en esa materia), Charles Alexandrowicz ha demostrado que, si bien
ciertos conceptos concretos relativos al poder, la autoridad y otros asuntos de
organización política pueden ser distintos entre una parte y otra, sin embargo
raramente dejaban de encontrar terrenos comunes en lo que respecta a esos principios.
61. En cuanto a la concertación de tratados, entre esos
principios fundamentales comunes se encuentran: la necesidad de que haya unos
representantes con el mandato de entablar negociaciones, un acuerdo básico sobre
el tema de los tratados, y conceptos relativos a la
necesidad de ratificación y a la obligatoriedad de cualquier tipo de acuerdo
formalmente negociado.
62. Conviene señalar, sin embargo, que aún no se ha realizado
ningún estudio exhaustivo sobre los puntos de vista indígenas acerca de cierto
número de importantes aspectos de los tratados y la concertación de tratados.
Pese a que este aspecto corresponde plenamente al mandato del Relator Especial,
éste no ha podido disponer de fuentes suficientes para realizar esa labor. Ello
no obstante y de conformidad con las recomendaciones de Martínez Cobo, siempre
que ha podido ha tratado de tomar debidamente en consideración los
conocimientos indígenas y las situaciones institucionales en el contexto de la
historia de los tratados y la concertación de tratados, así como las lecciones
que las propias poblaciones indígenas tienden a extraer de este conocimiento,
con miras a mejor definir sus relaciones con los Estados en los que ahora viven.
63. Desde un punto de vista más teórico, podría decirse que el
principio de reciprocidad corresponde a una característica transcultural de la
concertación de tratados. Esto se confirma asimismo teniendo en cuenta cómo el
conocimiento que diversas partes indígenas tienen de los tratados perpetúa la
naturaleza básica de las relaciones contractuales.
64. Un caso interesante a este respecto, que no es único, es
cómo los indígenas comprenden algunos de los tratados vigentes en la actualidad
en Canadá, idea fácilmente accesible gracias a varias investigaciones
recientemente publicadas 21/. Además de los
tratados de la Royal Comission on Aboriginal Peoples, de Canadá, se facilitó
gran número de informes sobre la interpretación indígena de tratados.
Desafortunadamente, el Relator Especial no ha tenido la oportunidad de estudiar
con detalle todas esas relaciones. Ello no obstante, no hay duda de la
importancia que tienen tanto para hacer frente a la situación de los indígenas
en Canadá como para sus conclusiones en el presente informe final.
65. Una última observación sobre el tema general de los
tratados: el Relator Especial no ha podido evaluar con precisión todas las
relaciones posibles entre esta problemática y la cuestión general de "los
derechos humanos de las personas indígenas". Evidentemente, esta idea es
muy distinta de la de "los derechos de las poblaciones indígenas", de
ámbito mucho más amplio y que de hecho incluye a esos derechos individuales.
66. En lo que respecta al contexto de este informe final y de
acuerdo con el texto del mandato del Relator Especial, el proceso de
"domesticación" de todas las cuestiones relativas a las poblaciones
indígenas tiene importancia particular y es evidente que en esta última fase
final de su trabajo exige un análisis y elaboración más detallados. Es necesario
realizar un estudio más extensivo del origen de este proceso si se quieren
comprender más a fondo los elementos jurídicos y socioeconómicos cruciales de
la situación actual de esos pueblos, tal como se manifestó en las antiguas
colonias de asentamientos europeos (y en los Estados que las sucedieron) en el
momento en que se
21/ Por ejemplo, Sharon Venne, "Understanding Treaty Six:
indigenous
perspective", en Aboriginal and Treaty Rights in Canada (M.Asch
Ed.) (Vancouver: University of British Columbia Press, 1996), p. 173-204;
Treaty Seven Elders and Tribal Council, The
Original Spirit and Intent of Treaty Seven, Montreal y Kingston;
McGill-Queen’s University Press, 1996.
originaron las relaciones, también tal como ahora
existen en los actuales correspondientes Estados multinacionales de América
Latina, África, Asia, el Pacífico y Europa Septentrional. Por consiguiente,
esta cuestión se tratará in extenso en las
conclusiones que se presentan en el capítulo III de este informe final.
67. Por otra parte, el proceso de domesticación de las
cuestiones indígenas debe situarse en el contexto de la
independencia/descolonización de los países latinoamericanos, africanos,
asiáticos y del Pacífico (que difieren en gran medida), pues ello plantea un
nuevo problema muy oportuno, es decir el de la pertinencia del concepto de
"indigenidad" haciendo referencia a todos los casos posibles de
"pueblos oprimidos por el Estado", incluidas las "minorías"
en el contexto particular de los actuales Estados africanos, asiáticos y del Pacífico.
68. En estos últimos países, la era de la descolonización
trajo consigo cambios radicales en el concepto del calificativo
"indígena". Este era el resultado de un nuevo contexto político cuyo
símbolo más perceptible era la emergencia, de acuerdo con el derecho
internacional contemporáneo, de gran número de nuevos Estados. Así, desde el
punto de vista conceptual, el Relator Especial considera necesario restablecer
una clara distinción entre poblaciones indígenas y minorías nacionales o
étnicas. Por supuesto no se ha de considerar que esta diferenciación implica un
defecto de reconocimiento de los derechos colectivos de esas minorías como
sociedades diferentes.
69. A ese respecto debe advertirse que en 1991, cuando comenzó
este trabajo y se estaban estableciendo las directrices para el conjunto de la
investigación, el Relator Especial decidió hacer una distinción estricta entre
"minorías" y "poblaciones indígenas" 22/. Además no debe olvidarse que, de acuerdo con los criterios que
adoptara en 1995 en lo que respecta a su plan de trabajo futuro, "el
énfasis del estudio debe centrarse, en su fase final, en casos y situaciones en
que la categoría "pueblos indígenas" está ya indubitablemente
establecida desde un punto de vista histórico y actual" 23/.
70. Años de investigaciones y reflexión en distintos niveles
del sistema de las Naciones Unidas, en particular por la Comisión de Derechos
Humanos y su Subcomisión, no han permitido obtener una definición generalmente
aceptada del término "minoría", ni de los calificativos que con
frecuencia se le asocian, como "étnica" o "nacional".
71. Por otra parte, la importancia de la "definición de
trabajo" de "pueblos indígenas" formulada por el Relator
Especial José Martínez Cobo en la última parte de su estudio, radica en el
hecho de que sus conclusiones han sido reconocidas por la Comisión y sus
órganos subsidiarios como "una base de trabajo aceptable".
72. Ello no obstante, como ya se dijo antes en los informes
sobre la marcha de los trabajos de este estudio, Martínez Cobo, en su intento
de ampliar su
22/ E/CN.4/Sub.2/1991/33, párr. 98; para la
ejecución, véase E/CN.4/Sub.2/1995/27, párrs. 48-129. Compárese
también después con el capítulo II.
23/ E/CN.4/1995/27, párr. 126.
"definición de trabajo" a todos los casos
sometidos a su atención en el curso de su mandato, tendía a acumular
situaciones que, a juicio de este Relator Especial, deberían ser separadas a
causa de sus diferencias intrínsecas.
73. Estas diferencias se basan en diversos factores históricos
que exigen que se establezca una clara distinción entre el fenómeno de la
expansión territorial por las naciones indígenas hacia áreas adyacentes y el de
la colonización organizada por potencias europeas de los pueblos que, desde
tiempo inmemorial, habitan territorios de otros continentes.
74. Al Relator Especial y en relación con el presente estudio
le inquieta particularmente el hecho de que, en el contexto de la actual
práctica de las Naciones Unidas y de acuerdo con los instrumentos jurídicos y
normas internacionales existentes, la garantía de una protección internacional
efectiva de los derechos de las minorías se confina en gran medida al ámbito de
los derechos individuales. Además, este tema general se trata sobre todo como
correspondiendo a la jurisdicción interna de los Estados, con lo cual queda
excluida toda estrategia alternativa.
75. Y sin embargo, las poblaciones indígenas conceden
precisamente una importancia considerable al reconocimiento, promoción y
garantía de sus derechos colectivos, es decir de sus derechos como grupos
sociales. Del mismo modo, tratan de conseguir que se establezcan mecanismos
internacionales para la resolución de conflictos con las autoridades estatales,
en particular en relación con los derechos reconocidos o adquiridos gracias a
instrumentos que gozan de reconocimiento internacional, como los tratados.
76. Por consiguiente, el Relator Especial ha expresado la
opinión de que los pueblos indígenas, aunque puedan constituir minorías
numéricas en los muchos países donde están viviendo, no son
"minorías" en el sentido en que se utiliza en las Naciones Unidas y
con miras a una posible acción práctica por parte de la Organización 24/. Del mismo modo, una minoría nacional o
étnica no se ha de considerar como una "población indígena" en el
contexto de las Naciones Unidas.
77. Merece señalarse que la política de las Naciones Unidas a
este respecto está ya bien establecida; en particular desde 1994 cuando se creó
el Grupo de Trabajo sobre Minorías dentro del marco de la Subcomisión y por
decisión del Consejo Económico y Social a recomendación tanto de la Comisión
como de la propia Subcomisión 25/.
78. Reflexionando sobre conceptos, el Relator Especial
consideró necesario subrayar que, en los contextos africano y asiático, la
problemática de las comunidades indígenas raramente es coextensiva con la de
las relaciones entre tratados 26/, si bien
podría suceder que existan excepciones que merezcan un estudio más detenido,
como es el caso de los masai, dado su papel en las negociaciones que condujeron
a Kenya a la independencia.
24/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párr. 116.
25/ Resolución de la Subcomisión 1994/4 de 19 de agosto de 1994. 26/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párrs. 116, 128.
79. Es cierto de todas formas que muchas comunidades pudieran
considerarse como pueblos indígenas en el contexto del estudio de Martínez
Cobo, sobre la base de su estilo de vida y el hábitat en que residen (pero
excluyendo otros factores tales como su "indigenidad" de hoy día
comparada con la idéntica "indigenidad" de otras comunidades que
coexisten en la era post-colonial en el territorio de prácticamente todos los
Estados de los continentes africano y asiático) tienden a no ser parte de tratados
o acuerdos ni con las potencias coloniales ni con los Estados que sucedieron a
esas potencias tras la descolonización y la independencia 27/.
80. Sin embargo debe advertirse que el Relator Especial no ha
podido evaluar todas las posibles duplicaciones y contradicciones en todas las
materias relacionadas con los tratados y la problemática indígena general en
los contextos africano y asiático.
81. Además, a este respecto, podría legítimamente señalarse
que el legado de las áreas tribales "protegidas" en África y Asia
(especialmente en las regiones que formaron parte del imperio colonial
británico, por ejemplo, la India y África meridional) ha planteado cierto
número de problemas concretos, en particular al reflejarse en el trabajo de
ciertas organizaciones internacionales que, como la Organización Internacional
del Trabajo y la Organización de Estados Americanos, han contribuido a aumentar
la confusión sobre la cuestión de la dicotomía clara y bien establecida minorías/indígenas.
82. Pese a las importantes lagunas existentes a este respecto,
el Relator Especial ha podido establecer algunas reglas provisionales sobre la
cuestión, en particular sobre el estado y situación de pueblos indígenas que
aún no son parte de ningún instrumento jurídico bilateral formal y consensuado.
83. Conviene recordar que numerosos representantes de los que
se describen como grupos/minorías/pueblos de África y Asia oprimidos por el
Estado han sometido sus casos a la atención del Grupo de Trabajo sobre
Poblaciones Indígenas por faltarles otros foros donde pudieran presentar sus
quejas. En la actualidad se trata de remediar esta situación mediante el
establecimiento del Grupo de Trabajo sobre Minorías.
84. Se deduce que, si bien una determinada situación podría
ser apta para someterse a un examen general dentro del marco de las actividades
de las Naciones Unidas en los temas generales de prevención de la
discriminación y protección de las minorías, su pertinencia es tangencial,
extremadamente limitada o no existente en un contexto contemporáneo y en lo que
respecta a la elaboración de tratados/acuerdos y pactos constructivos entre
poblaciones indígenas y Estados, incluyendo su papel ante futuros acuerdos
entre partes indígenas y no indígenas, en particular en lo que respecta al
presente estudio a la luz del mandato que la resolución 1988/56 de la Comisión
de Derechos Humanos confía al Relator Especial.
85. En esta fase final del estudio y como ya se ha explicado
antes la atención se ha centrado sólo en aquellas situaciones que, a juicio del
Relator Especial, se ha confirmado sin duda alguna que se trata de poblaciones indígenas.
27/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párr. 307.
86. En lo que hace a esta importante cuestión, el Relator
Especial considera su deber hacer notar que -tal como era de esperar- los
contenidos de esta parte final del capítulo I de su informe final (párrafos
66-85) despertaron reacciones críticas provenientes de un cierto número de
participantes en las labores del Grupo de Trabajo en 1998, cuando se circuló
como documento de trabajo de éste la versión no editada (y sólo en idioma
inglés) del presente informe final. Vale subrayar que tanto en sus
intervenciones en el curso del debate sostenido al respecto, como en las
conversaciones mantenidas fuera de la sala de sesiones, y también en
comunicaciones que le dirigieron ulteriormente, varios participantes
provenientes de Asia y África le hicieron saber al Relator Especial su total
inconformidad con lo por él expresado en esos párrafos antes mencionados.
87. Tal y como se comprometió a hacer al final del debate
sostenido durante el 16º período de sesiones del Grupo de Trabajo el pasado año
(véase E/CN.4/Sub.2/1998/16, párr. 102), el Relator Especial ha analizado con
todo detenimiento y seriedad esos comentarios críticos, en particular los
contenidos en las comunicaciones que le fueron remitidas por escrito con
posterioridad a aquel debate. Dejando de lado ciertas invectivas inaceptables
(por insustanciadas) contenidas en alguna de esas comunicaciones -tales como
atribuirle un predominio de "valores colonialistas y tal vez incluso
racistas" a su mentalidad y sus enfoques metodológicos en la cuestión-, el
Relator Especial ha llegado a la conclusión de que los argumentos avanzados en
ellas no resultan suficientes para hacerle modificar los criterios
fundamentales que han quedado expuestos en los aludidos párrafos precedentes de
este informe; todos los cuales reitera en esta
oportunidad.
88. Tal reiteración se justifica, básicamente, dado que en
ninguna de ellas se hace un esfuerzo serio por contraponer argumentos de peso
al hecho evidente de que en el África y el Asia de la época post-colonial, los
grupos/minorías/etnias/pueblos que reclaman el ejercicio de derechos presunta o
realmente conculcados por las autoridades autóctonas hoy existentes en los
Estados en que habitan, por elemental lógica no pueden reclamar para sí,
unilateralmente y en exclusiva, la condición de "indígenas" en el
marco de las Naciones Unidas, a criterio del Relator Especial.
89. Como antes se ha mencionado y dado el carácter excluyente
que en este contexto tiene el vocablo "indígena", a otros grupos,
minorías, etnias o pueblos que con aquéllos conviven en el marco territorial de
un Estado multinacional o multiétnico africano o asiático de nuestros días,
cuyas fronteras (a veces tal vez aberrantes) tienen su origen en una situación
colonial hoy ya tal vez legalmente superada, pero cuya larga sombra continúa
proyectándose aún en la contemporaneidad. Esos Estados -cuya existencia como
tales es, en la mayoría de los casos, bien reciente- tienen no sólo el derecho,
sino también el deber de preservar su frágil integridad territorial. El riesgo
de atomización (o "balcanización") que para ellos implican tales
pretensiones unilaterales de "indigenismo" no puede, lógicamente,
tomarse a la ligera. Vale apuntar que en circunstancias históricas tal vez
menos defendibles, muchos Estados desarrollados, con siglos de experiencia ya
como Estados-nación, invocan idénticas reticencias ante tal posibilidad, por
remota que ella sea actualmente.
90. Resumiendo: Por lo anterior el Relator Especial insiste en
su criterio de que las situaciones descritas más arriba, y que tienen como
escenario a Estados africanos o asiáticos deben ser analizadas en otros foros
de las Naciones Unidas
distintos a los que se encargan hoy de los
problemas de los pueblos indígenas; en particular, en el Grupo de Trabajo sobre
Minorías de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías.
91. Resulta preciso reiterar, asimismo, que no es el caso de
que el Relator Especial defienda la absurda posición de negar la existencia en
esos continentes
-como se afirma en algunas de esas intervenciones y
comunicaciones- de pueblos, etnias, minorías o grupos autóctonos en ellos, sino
justamente de todo lo contrario: todos lo son. Por ello, salvo ciertos casos
mencionados en este propio informe (o algunos otros que una información
ulterior permita enfocar con mayores precisiones), la denominación
"indígena" -excluyente por definición- resulta particularmente
inadecuada en el contexto de la problemática afroasiática, y en el marco de las
actividades de Naciones Unidas.
92. Finalmente, en lo que hace a algunas otras observaciones
críticas formuladas a los juicios emitidos en este propio informe sobre esta
misma cuestión, el Relator Especial se permite subrayar que el gran valor y
respeto que le merecen los criterios expresados sobre dicho asunto, en sus
obras respectivas, tanto por el Relator Especial Sr. Martínez Cobo, como por
nuestra distinguida Presidenta-Relatora, la Dra. Erica Irene Daes, no
significa, obviamente, la necesidad obligada por su parte de compartir tales criterios.
II.
RESUMEN DE LOS HALLAZGOS
93. En los tres informes sobre la marcha de los trabajos
presentados hasta ahora, el Relator Especial ha tratado de ocuparse no sólo de
los distintos aspectos de la cuestión de los tratados entre poblaciones indígenas
y Estados identificados por el Sr. Martínez Cobo 28/,
sino también de los aspectos relacionados con convenios y otros acuerdos
constructivos, tal como solicitaran la Comisión y el Consejo Económico y Social.
94. Esas cuestiones son, entre otras, aquellas que están
cubiertas por tales instrumentos, su situación jurídica actual, su aplicación o
no aplicación, y las consecuencias que todo ello pueda tener para los pueblos indígenas.
95. Estos aspectos se trataron sobre la base de diversas
fuentes y documentación, incluyendo las respuestas recibidas a los dos
cuestionarios distribuidos dos veces al comienzo del mandato 29/; los resultados de las investigaciones en
el terreno y en los archivos realizadas por el
Relator
28/ Estudio del problema de la
discriminación contra las poblaciones indígenas, vol. V: "Conclusiones, propuestas y
recomendaciones", documento E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4, párrs. 388-392.
29/ Aunque debe advertirse que, desde el comienzo, el Relator Especial ha deplorado repetidamente (véase por ejemplo
E/CN.4/Sub.2/1995/27, párr. 32), las escasísimas respuestas de las
naciones/organizaciones indígenas a su cuestionario, situación que mejoró
considerablemente después de 1995 en virtud de los esfuerzos realizados por
ciertas organizaciones como el Consejo Internacional de Tratados Indios.
Además, el Relator Especial también ha tenido que sufrir la falta generalizada
de respuesta de los gobiernos interesados a su versión del cuestionario. Entre
las muy pocas respuestas recibidas, algunas tenían simplemente un carácter
general o formal, escasamente informativas.
Especial o por su consultor; y una amplia
documentación y otros materiales presentados por las partes interesadas,
Estados, pueblos u organizaciones indígenas, investigadores y otras personas interesadas.
96. El enorme volumen y diversidad de estos documentos han
obligado al Relator Especial a dedicar una atención particular a la estrategia
general del estudio y a sus dificultades metodológicas y teóricas. En el primer
informe sobre la marcha de los trabajos se describen las principales
estrategias adoptadas a este respecto 30/.
Podrían resumirse de la siguiente manera.
97. El Relator Especial insistió desde el comienzo en la
necesidad de una metodología interdisciplinaria, aunque muy enfocada en el
aspecto jurídico 31/.
98. Todo intento de explorar y comprender las representaciones
y las tradiciones indígenas en lo que respecta a tratados, convenios y otros
acuerdos constructivos deberá realizarse de forma que se favorezca un criterio
descentralizado de cultura, sociedad, derecho e historia, y que pueda
enjuiciarse críticamente todo etnocentrismo, eurocentrismo y paradigma
evolucionista.
99. Por otra parte, es preciso estudiar y tomar en
consideración detenidamente la estrecha conexión existente entre la
problemática indígena y los fenómenos del colonialismo, la dominación y las
políticas asimilacionistas. Esta conexión se realiza asimismo en las
disciplinas académicas implicadas (como la antropología), así como en el
discurso jurídico y en el derecho positivo
32/.
100. Existen numerosos ejemplos históricos del derecho como
instrumento del colonialismo como son la doctrina de la terra nullius, y los sistemas de la encomienda y el repartimiento,
instituidos en América Latina por la Corona Española en el siglo XVI, los llamados
"tratados de transferencia" impuestos a las naciones indígenas del
sudeste de los Estados Unidos bajo el presidente Jackson en los años 1830, así
como los diversos tipos de legislación estatal que contradicen o ignoran
jurisdicciones indígenas previamente reconocidas, como la ley de los siete
grandes delitos y la ley de posesión privativa de Dawes, aprobadas por el
Congreso de los Estados Unidos en los años 1880, la ley india federal de
Canadá, la legislación post-mabo en Australia y numerosas leyes promulgadas en
diversos lugares de América Latina.
101. Y sin embargo, con raras excepciones, los discursos de las
propias leyes, incluidos los tratados y la concertación de éstos en el contexto
de la expansión europea en ultramar y de sus sucesores en los territorios
conquistados, no son inmunes a anacronismos y a razonamientos ex post facto, de manera que condonan la
discriminación de los pueblos indígenas en vez de ofrecerles un tratamiento
justo y equitativo.
30/ E/CN.4/Sub.2/1992/32, párr. 392.
31/ E/CN.4/Sub.2/1991/33, párr. 89.
32/ E/CN.4/Sub.2/1992/32, párr. 32, 40.
102. Una historiografía crítica de las relaciones
internacionales muestra claramente los peligros que ofrece este tipo particular
de razonamiento, que proyecta sobre el pasado la actual situación de
domesticación de pueblos indígenas resultante de la evolución sucedida sobre
todo en la segunda mitad del siglo XIX bajo el impacto del positivismo jurídico
y de otras teorías defendidas por las potencias coloniales europeas y sus sucesores.
103. En su segundo informe sobre la marcha de los trabajos, el
Relator Especial trata, entre otras cosas, de evaluar la contribución de esa
historiografía a una mejor comprensión de tratados y otros instrumentos
jurídicos mutuamente acordados por poblaciones indígenas y Estados, tomando en
consideración en particular los trabajos de Charles H. Alexandrowicz y otros
autores importantes 33/.
104. Como ya se dijo (párrafo 55), la principal observación
resultante de esos trabajos es la relacionada con el amplio reconocimiento por
parte de las potencias europeas y de sus sucesores, al menos durante la era del
derecho de las naciones, de los "pueblos de ultramar", incluidas las
poblaciones indígenas en el sentido actual del término, como entidades soberanas.
105. Por consiguiente, la problemática de los tratados
indígenas y otros instrumentos jurídicos actuales en tanto que afectan a las
vidas de esos pueblos radica en lo que el Relator Especial ha denominado un
proceso de retrogresión, mediante el cual se les ha privado (o reducido en gran
medida) de tres de los cuatro atributos esenciales en los que se basaba su
situación original como naciones soberanas, es decir su territorio, su
capacidad reconocida de suscribir acuerdos internacionales y sus formas
específicas de gobierno 34/, por no
mencionar la reducción sustancial de sus correspondientes poblaciones en muchos
territorios del mundo entero, resultante de diversos factores entre los que se
incluyen las políticas asimilacionistas.
106. Nunca se insistirá bastante en la importancia de este
aspecto, habida cuenta sobre todo de que el objetivo final del estudio se
refiere a la utilidad potencial de un nuevo proceso de reversión que termine
por conducir a un reconocimiento renovado de los pueblos indígenas como colectividades
diferenciadas, permitiéndoles así recuperarse de decenios, o incluso de siglos,
de discriminación e integración forzada.
107. En este contexto se ha de enjuiciar el siguiente resumen
de las observaciones del Relator Especial con respecto a las tres principales
categorías de instrumentos jurídicos retenidas para su estudio (véase el
párrafo 93).
A.
Tratados/acuerdos entre poblaciones indígenas y Estados
108. En sus investigaciones iniciales, el Relator Especial se
centró, por la fuerza de las circunstancias, sobre la situación de las antiguas
colonias de asentamientos europeos, especialmente en América del Norte y el
Pacífico, dada
33/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párr. 336.
34/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párr. 133.
la frecuente práctica de concertación de tratados
en el contexto de la política colonial británica y francesa.
109. Debe advertirse que, aunque el Relator Especial afirmó
inicialmente que el número de tratados que podrían investigarse
retroactivamente hasta los tiempos coloniales en América Latina sería escaso o
nulo 35/, nuevas investigaciones le han
obligado a reconsiderar esta opinión. Su nuevo criterio se manifiesta en el
tercer informe sobre la marcha de los trabajos, en particular en lo que
respecta al ejemplo de los parlamentos mapuches (Chile). En la fase final de su
trabajo, el Relator Especial se inclina a aceptar que el origen, causas y
desarrollo de estos instrumentos jurídicos podría compararse prima facie y desde ciertos puntos de vista, a
los de ciertos tratados indígenas en los territorios británicos y franceses de
Norteamérica 36/.
110. Al establecer unas relaciones jurídicas formales con los
pueblos de ultramar, las partes europeas se daban cuenta cabal de que estaban
negociando y entablando relaciones contractuales con naciones soberanas, con
todas las implicaciones legales que tenía ese término durante el período que se
considera 37/.
111. Esto sigue siendo cierto a pesar del actual predominio de
unas nociones más restringidas y promovidas por el Estado de
"autogobierno", "autonomía", "nación" y
"asociación" indígena, aunque sólo sea porque la
"legitimación" de su colonización e intereses comerciales han
obligado a las potencias europeas a reconocer a las naciones indígenas como
entidades soberanas.
112. Pero en el curso de la historia y como antes se ha
señalado, los nuevos arribantes trataron de despojar a los pueblos indígenas de
sus atributos soberanos, en particular de la jurisdicción sobre sus tierras,
del reconocimiento de sus diversas formas de organización social y de sus
estatutos como sujetos de derecho internacional.
113. Los diversos caminos y medios utilizados en el proceso de
dominar las relaciones con los pueblos indígenas en el contexto de las antiguas
colonias europeas se han tratado tanto en el segundo informe sobre la marcha de
los trabajos (Nueva Zelandia, Australia y el caso único de Hawai) 38/ como en
el
35/ De todas formas ha encontrado un pequeño número de instrumentos relativos a situaciones en Sudamérica que
"remontan a los primeros días de la república en dos países por lo
menos"; véase E/CN.4/Sub.2/1991/33, párrs. 103- 104.
36/ E/CN.4/Sub.2/1996/23, párrs. 145-170. En febrero de 1998
las autoridades mapuches de la actual provincia chilena
de Cautín presentaron solemnemente al Relator Especial importante documentación
relativa a cierto número de esos parlamentos. Hasta junio de 1998 sólo se ha
podido realizar un examen inicial de esa documentación.
37/ E/CN.4/Sub.2/1992/32, párrs. 138-139;
véase también E/CN.4/Sub.2/1995/27, párr. 130.
38/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párrs. 176-201, 202-237 y 238-249.
tercer informe sobre la marcha de los trabajos
(Canadá, Estados Unidos y Chile) 39/.
Después, en el capítulo III, se hace una exposición más general y detallada de
este proceso y sus consecuencias.
114. De todas formas, llegados a este punto, debe insistirse en
que el paso por los pueblos indígenas de su situación de naciones soberanas al
de entidades dominadas por un Estado suscitó diversas cuestiones y planteó
problemas específicos desde el punto de vista de este estudio.
115. Ante todo, en el caso de las relaciones de tratados, se
observa una tendencia general a poner en tela de juicio el que los tratados en
los que intervienen poblaciones indígenas tengan vigencia actual en el derecho
internacional. Este punto de vista, muy extendido en los medios jurídicos y en
las publicaciones universitarias 40/, se ha
ido basando alternativamente en tres supuestos: o bien se ha considerado que
los pueblos indígenas no son pueblos en el sentido que da a este término el
derecho internacional; o bien que los tratados que implican a pueblos indígenas
no son tratados en el actual sentido convencional del término, es decir de
instrumentos concertados entre Estados soberanos (de aquí la posición adoptada
por el aparato judicial de los Estados Unidos y Canadá en virtud de la cual los
tratados que implican a pueblos indígenas se consideran como instrumentos sui generis); o bien que esos
instrumentos jurídicos han sido simplemente superados por la realidad de la
vida tal como se refleja en la legislación interna de los Estados.
116. Sea cual fuere el razonamiento que se adopte, el punto de
vista dominante, tal como se refleja generalmente en las publicaciones
especializadas y en las decisiones administrativas estatales, así como en las
decisiones de los tribunales interiores, considera que los tratados que
implican a poblaciones indígenas son fundamentalmente una cuestión interna que
se debe elaborar y después poner en práctica y evacuar a través de los
mecanismos internos existentes, como los tribunales y las autoridades federales
o incluso locales.
117. De todas formas merece destacarse que las partes indígenas
de esos tratados no comparten esta idea, pues sus propias tradiciones sobre las
disposiciones de los tratados y la concertación de éstos (o la negociación de
otros tipos de pactos) sigue defendiendo el carácter internacional de tales
instrumentos. En efecto, para numerosos pueblos indígenas los tratados
concluidos con las potencias europeas o sus sucesores territoriales de ultramar
son, sobre todo, tratados de paz y amistad destinados a organizar una
coexistencia sin exclusiones en un mismo territorio y no a reglamentar
restrictivamente sus vidas (dentro o fuera de ese mismo territorio) bajo la
jurisdicción general de unas autoridades no indígenas. A su juicio, esta última
posibilidad iría en detrimento de su derecho de autodeterminación y/o sus demás
derechos inalienables como pueblos.
39/ E/CN.4/Sub.2/1996/23, párrs. 27-79, 81-115 y 145-170.
40/ Por ejemplo, Sebastián Grammond, Les
traités entre l’Etat canadien et les peuples autochtones, Cowansville, Quebec, Editions Yvon Blais, 1995; Francis
P.Prucha, American Indian Treaties, the History
of a Political Anomaly, Berkeley, University of California Press, 1994.
118. Al mismo tiempo, las partes indígenas de los tratados han
rechazado la idea que mantienen las partes estatales de que los tratados
suponen una cesión incondicional de las tierras y la jurisdicción indígena a
los Estados colonizadores.
119. Merece señalarse a este respecto que ciertos países como
Chile, Nueva Zelandia y Canadá están concediendo una atención cada vez mayor a
las ideas indígenas sobre los tratados. Por consiguiente, en su reciente
informe final, la Royal Comission on Aboriginal Peoples, establecida por el
Gobierno canadiense, recomienda que se utilice la historia oral de los
tratados, transmitida de boca a boca y de generación a generación entre los
pueblos indígenas, como complemento de la interpretación oficial de los
tratados basados en el documento escrito 41/.
120. De todas formas las contradicciones que se observan en la
historiografía e interpretación de los tratados, y que dependen de si se está
haciendo referencia a ideas sobre la materia promovidas por el Estado, al
discurso jurídico de las autoridades académicas o a las tradiciones mantenidas
por las propias poblaciones indígenas, es indudable que por sus consecuencias
prácticas crean una situación conflictiva.
121. Además esas contradicciones suponen un gran hándicap para
la formulación y realización de futuros instrumentos jurídicos negociados entre
poblaciones indígenas y Estados: no es necesario insistir en las dificultades
que ofrece el negociar esos nuevos instrumentos sin que previamente se hayan
identificado y concertado las cuestiones fundamentales.
122. Esta observación se refiere sin duda alguna a todas las
cuestiones relacionadas con tratados/acuerdos. Un ejemplo es la oposición que
según se ha alegado existe, en el contexto canadiense, entre los tratados de
paz y amistad (concertados en el siglo XVIII y antes) y los llamados tratados
numerados de "cesión de tierras" (concertados en especial a partir de
la segunda mitad del siglo XIX). Contradicen esta oposición las partes
indígenas de numerosos tratados, que consideran que son parte de un tratado de
paz, amistad y alianza, pero que no por ello ceden sus territorios ni su
original situación jurídica de soberanía. Las mismas discrepancias se pueden
observar en Estados Unidos y Nueva Zelandia.
123. Un examen más detallado de las disposiciones de los
tratados concertados entre pueblos indígenas y Estados revela asimismo que en
la mayor parte de los casos el tema de esos tratados es común en el derecho
internacional, sea cual fuere el período histórico considerado; así, pues, esos
tratados tratan de cuestiones como guerra/paz, disposiciones comerciales,
protecciones de los sujetos/ciudadanos de cada parte firmante, etc.
124. Por otra parte, aun cuando el actual discurso jurídico
predominante mantiene que los tratados entran sobre todo dentro del ámbito
doméstico de los Estados, la forma como se tratan en las leyes municipales y en
los tribunales nacionales plantea cierto número de cuestiones.
41/ Report of the Royal Comission on
Aboriginal Peoples, vol. 2, "Restructuring the Relationship", Part
One, Recommendation 2.2.2, Ottawa, Minister of Supply and Services, 1996, p. 49.
125. A este respecto, el hecho de que las partes estatales no
respetasen o violasen las obligaciones asumidas en el marco de tratados
existentes, la abrogación unilateral del propio tratado (o de ciertas partes de
éste) mediante leyes estatales u otros mecanismos, o incluso el hecho de que
las partes estatales no ratificasen tratados negociados con pueblos indígenas
fueron problemas que desde el comienzo de su trabajo identificó el Relator Especial
al ocuparse de la importancia de los tratados/acuerdos en el nivel nacional.
126. De una forma u otra esos problemas están relacionados con
la mayor parte de las situaciones jurídicas seleccionadas por el Relator
Especial para su estudio; lo que es más, no son sólo situaciones históricas
sino que se plantean también tratándose de pactos más modernos 42/.
127. Se deduce que difícilmente puede darse por supuesto en la
actualidad que tratados existentes y reconocidos que afecten a pueblos
indígenas van a ser respetados y aplicados. Además, aún no se sabe con
precisión hasta qué punto esta situación va a influir sobre las modalidades de
los acuerdos que en el futuro se negocien entre pueblos indígenas y Estados.
Evidentemente ello tendrá diversas consecuencias prácticas para la situación y
personalidad jurídica de las poblaciones indígenas, tanto en el nivel nacional
como en el internacional.
B.
Otros
acuerdos constructivos
128. En cuanto a la expresión cuasijurídica "otros
acuerdos constructivos", se recordará que el Relator Especial ya la
definió desde el comienzo como "cualquier texto jurídico y otros
documentos que representaran una participación consensual de todas las partes
en una relación jurídica o cuasijurídica"
43/.
129. El principal ejemplo examinado bajo el título "otros
acuerdos constructivos" hace referencia al Gobierno Autónomo de
Groenlandia. Desde el comienzo de su mandato, basándose en varios documentos
presentados por los delegados de Groenlandia y el Gobierno de Dinamarca al
Grupo de Trabajo, el Relator Especial consideró que convenía evaluar si el tipo
de procedimiento establecido por Dinamarca en 1979 podría ser útil para
conseguir unas mejores relaciones entre las partes indígenas y las no indígenas 44/.
130. En su más reciente análisis detallado sobre el Gobierno
Autónomo de Groenlandia 45/, quedó
demostrado, a juicio del Relator Especial, que el dispositivo en cuestión
impone varias restricciones a la población indígena de la isla, tanto en
términos de procesos que conducen a su establecimiento como por los efectos de
sus disposiciones. Así, por ejemplo, como la Constitución danesa tiene plena
vigencia en Groenlandia, las autoridades del Gobierno Autónomo deben respetar
todas las disposiciones constitucionales en
sectores
42/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párrs. 130-311; E/CN.4/Sub.2/1996/23, párrs. 27-209.
43/ E/CN.4/Sub.2/1991/33, párr. 96.
44/ E/CN.4/Sub.2/1992/32, párr. 347.
45/ E/CN.4/Sub.2/1996/23, párrs. 171-196.
fundamentales como la política exterior y las
obligaciones que se desprenden de los acuerdos internacionales firmados por Dinamarca.
131. Esto hubiera podido tener ciertos visos de legitimidad en
cuanto a la realidad del ejercicio del derecho a la autodeterminación de los
groenlandeses si en la formulación y aplicación de la autonomía no se hubiera
limitado la efectividad de la aportación de la población indígena de Groenlandia.
132. El Relator Especial considera que el tipo de "régimen
autonómico" previsto por la ley del Gobierno Autónomo no equivale al
ejercicio del derecho de autodeterminación por parte de la población de
Groenlandia. Del mismo modo, piensa que la forma como se desarrollaron las
discusiones entre funcionarios groenlandeses y daneses antes de la implantación
del Gobierno Autónomo en 1979 de ninguna manera puede considerarse como un
ejemplo constructivo de ejercicio sin restricciones de lo que es un derecho inalienable.
133. En otros países se están desarrollando negociaciones con
miras a establecer (o poner en práctica) regímenes autonómicos, o a adoptar
medidas que reconozcan un estatuto jurídico particular para las poblaciones
indígenas, tanto si se trataría de incluirlo en la ley como de que formase
parte de la Constitución nacional. El Relator Especial ha conocido algunos
ejemplos notables como los relativos a los kuna yala de Panamá y la región
atlántica de Nicaragua 46/. Conviene
asimismo conocer la evolución que está teniendo lugar en Guatemala en estos
últimos años.
134. Estos regímenes de autonomía han tenido (o pueden tener)
ciertas ventajas para los pueblos indígenas. En el caso de Panamá, por ejemplo,
la autonomía ha permitido que el Estado reconozca a las autoridades políticas
tradicionales de los indios kuna, en particular al Congreso General Kuna, que
puede ejercer cierto control sobre las políticas de desarrollo dentro del
territorio indígena.
135. Pero el Relator Especial advierte que el reconocimiento de
una "autonomía" de las poblaciones indígenas dentro del Estado
(cualesquiera que sean los poderes o las restricciones que conlleve), con toda
probabilidad no va a suponer el fin automático de las aspiraciones de los
Estados a ejercer en último término la máxima autoridad posible (incluida la
integración y la asimilación de esas poblaciones), ni va a anular los derechos
inalienables que esos pueblos puedan poseer como tales.
136. Además deberán evaluarse caso por caso los mecanismos por
los que los "regímenes autonómicos" para las poblaciones indígenas se
están formulando y aplicando, con miras a comprobar que realmente ha habido un
consentimiento libre y consciente de todas las partes interesadas, en
particular de las poblaciones indígenas 47/.
137. Inquietudes similares podrían suscitar otras situaciones
jurídicas que ciertas fuentes podrían describir como "acuerdos
constructivos" en particular el Acuerdo de la Bahía del James y de Quebec
septentrional (Convención en su
46/ E/CN.4/Sub.2/1996/23, párrs. 117-125 y 126-144.
47/ E/CN.4/Sub.2/1992/32, párr. 338.
versión francesa), el primero de una
serie de los llamados "acuerdos globales sobre reivindicaciones
territoriales" en Canadá, que fueron estudiados por el Relator Especial en
su tercer informe sobre la marcha de los trabajos 48/.
138. Estas inquietudes se refieren, entre otras cosas, al hecho
de que en este caso particular, las negociaciones para el tratado sólo se
pusieron en marcha después de una considerable agitación consecutiva a un
enorme proyecto hidroeléctrico patrocinado por el Gobierno. Además, los muchos
litigios que el acuerdo en cuestión ha generado han inducido al Relator
Especial a examinar con sumo rigor la eficacia de las negociaciones del tratado
en una situación de dificultades económicas, ambientales y políticas
resultantes de unas políticas gubernamentales
unilaterales.
139. Dada la actual prevalencia de la política de los acuerdos
globales sobre reivindicaciones territoriales en Canadá y la mucha
documentación que ha de revisarse a este respecto, por ahora el Relator
Especial no está en situación de presentar más que unas ideas provisionales
sobre otros casos relacionados con este tipo particular de "acuerdo constructivo".
140. Las discusiones y negociaciones que en la actualidad están
desarrollándose en varios países (y no sólo en Canadá) requerirían un análisis
más detallado y a largo plazo de mecanismos previstos y aplicados para llegar a
un acuerdo, así como de las modalidades de su aplicación. Debe advertirse a
este respecto que la conclusión de varios acuerdos sobre reclamaciones de
tierras y los llamados "tratados modernos" en Canadá suscitan cierto
número de cuestiones interesantes. Entre ellas, la gran variedad de partes
(naciones indígenas, autoridades provinciales y Gobierno federal) que
intervienen en dicho proceso de elaboración de
tratados.
141. Nunca se insistirá bastante en el interés que en el ámbito
internacional tienen las negociaciones canadienses, aunque solamente sea porque
ponen de manifiesto la importancia y utilidad potencial que tiene el establecer
unas "normas básicas" equitativas y acertadas para las negociaciones
encaminadas a redactar y concertar "acuerdos constructivos", así como
para el buen rendimiento de los mecanismos previstos para su puesta en
práctica, que tan necesarios son si se quieren hallar nuevas estrategias para
enfrentarse con los problemas indígenas, no sólo en Canadá sino también en
otros países multinacionales con los mismos o similares problemas. De hecho
todo esto se someterá a prueba en toda la serie de "acuerdos globales
sobre reivindicaciones territoriales" y las negociaciones de tratados que
actualmente están entablándose en varias regiones de Canadá, por ejemplo en la
Columbia Británica, donde en 1996 se concluyó un primer acuerdo con los nishga,
así como en los Territorios del Noroeste, donde se están hallando particulares
dificultades con las poblaciones indígenas. Así, después de que en los años
ochenta se rompiesen las negociaciones con la
nación
48/ E/CN.4/Sub.2/1996/23, párrs. 85-115. A juicio del Relator Especial, el hecho de que un negociador no estatal (la
provincia canadiense de Quebec) pasara más adelante a ser "parte" de
este instrumento no se puede considerar que le priva de su calidad básicamente
internacional. Por otra parte, las partes indígenas del instrumento nunca
habían cedido sus atributos soberanos antes de que existiera esta Convención, y
su participación al proceso de negociación del tratado no se puede ni debe
considerar como una acción que les priva de esos atributos y su capacidad original.
déné, la parte estatal decidió negociar con bandas
individuales. Hasta la fecha se han concertado dos acuerdos, uno con los sahtu
y otro con los gwich’in 49/.
142. Esa fragmentación de las entidades indígenas mediante el
proceso negociador se ha dado también en otros casos, por ejemplo en el de los
cree del Lubikon, entre los cuales, según la información de que ha dispuesto el
Relator Especial, se creó una nueva banda -según ciertas fuentes indígenas, en
condiciones cuestionables- con miras a facilitar un arreglo parcial de
reclamaciones de tierras. Pero hasta la fecha el caso de Lubikon no se ha
arreglado, a causa sobre todo de que la parte indígena se resiste a aceptar la
total extinción de su título nativo como requisito previo para el arreglo.
143. En todas las situaciones -estén o no gobernadas por
tratados/acuerdos- la cuestión de la posible extinción de los derechos
indígenas a sus tierras, a través de un tratado/acuerdo o de "un acuerdo
constructivo", tiene una importancia fundamental, pues somete a presión a
la parte indígena.
144. Se deduce que la categoría de "otros acuerdos
constructivos", aunque se agregó tardíamente al mandato del Relator
Especial, ha revelado poseer una particular importancia en la medida en que
permite identificar y establecer en su momento unas sólidas bases para unas
nuevas relaciones futuras más equitativas entre los sectores indígenas y no
indígenas de la sociedad.
145. En esta fase es importante advertir que contrariamente a
los tratados (en particular a los llamados tratados "históricos"),
los acuerdos constructivos -y ello es aplicable a todos los ejemplos estudiados
hasta la fecha dentro del mandato del Relator Especial- están por su propia
naturaleza destinados a ser tratados exclusivamente dentro del medio municipal.
146. De la abundante información recientemente recibida in situ por el Relator Especial, parece
desprenderse claramente que en el contexto canadiense ciertos acuerdos
constructivos como los "acuerdos globales sobre reivindicaciones
territoriales" y los llamados "tratados modernos" se han
concebido básicamente como un medio de resolver todas las reclamaciones
indígenas pendientes. De acuerdo con esta información, se refieren sobre todo a
zonas en las que las poblaciones indígenas no son parte de los tratados. En
general, aún queda por verse de qué forma puede asegurarse la imposición y la
aplicación de las disposiciones de posibles acuerdos constructivos de este
tipo, sobre todo en lo que se refiere a las partes indígenas de tales acuerdos.
C. Situaciones carentes de
instrumentos jurídicos bilaterales específicos que rijan las relaciones entre
poblaciones indígenas y Estados
147. Desde el comienzo, el Relator Especial decidió que, para
poder cumplir su mandato, era imperativo disponer de una revisión de la
situación de las poblaciones indígenas que no son parte de ninguno de los
instrumentos incluidos en el estudio.
49/ El Relator Especial desea aprovechar esta circunstancia para corregir un error de generalización que cometió en
el párrafo 87 de su tercer informe sobre la marcha de los trabajos
(E/CN.4/Sub.2/1996/23), relativo a los déné y métis del valle del Mackenzie
(Territorios del Noroeste).
148. Al no disponer de esa revisión, no ha podido evaluar si
cabe considerar o no que la concertación de tratados (también en este caso en
el sentido más amplio del término) da un instrumento jurídico adecuado para
mejorar la situación de los pueblos indígenas en general, para establecer un
sistema que permita erradicar todo tratamiento discriminatorio contra ellos y
para gradualmente poner fin a la actual naturaleza antagonista de las
relaciones entre pueblos indígenas y no indígenas que conviven en numerosos países.
149. En cuanto a las categorías de pueblos indígenas que
corresponden a la presente sección, en su primer informe sobre la marcha de los
trabajos el Relator Especial identificó las siguientes situaciones generales:
a) pueblos indígenas con los que ningún Estado jamás ha establecido relaciones
consensuales; b) pueblos indígenas que fueron partes en instrumentos que ha
sido rescindidos unilateralmente por la parte estatal, o bien de modo oficial o
bien simplemente por su no respeto; c) pueblos indígenas que participaron en la
negociación y aprobación de instrumentos que nunca fueron ratificados por los
órganos competentes del Estado; y d) pueblos indígenas que viven en países en
que se ha dado un profundo proceso de transculturación y cuya legislación
municipal no contiene disposiciones específicas que garanticen su situación
particular y la protección de sus derechos como pueblos.
150. Entre las poblaciones que entran dentro de una o más de
esas agrupaciones figuran naturalmente aquellas que, a causa de que el Estado no
ha reconocido su indigenismo, se les ha negado toda posibilidad de
recuperación, o bien por la ley o bien mediante negociaciones oficiales, en
situaciones conflictivas que se refieren precisamente a su estado 50/.
151. Primero y ante todo debe advertirse que, en la actualidad
y con muy pocas excepciones, los textos jurídicos nacionales e internacionales
relacionados con las condiciones de vida de las poblaciones indígenas son
formulados e impuestos por las instituciones estatales y sin que los indígenas
intervengan para nada.
152. Entre los casos inicialmente seleccionados
para su estudio a este respecto figuraron los pueblos aborígenes e insulares de
Australia, los gitksan y los wet’suwet’en en la Columbia Británica, los
yanomami de Brasil, los indígenas hawaianos, los mapuche (Argentina y Chile),
los maya de Guatemala, los Lubikon cree de Alberta (Canadá), los san
(Botswana), los ainu (Japón), el pueblo de las llamadas rancherías en
California (Estados Unidos de América) y la nación kuna de Panamá.
153. Concluida su investigación, el Relator Especial considera
que podría ser útil revisar la anterior lista de forma que pudiera
determinarse, al menos de modo provisional, cuál sería el medio más práctico y
fructífero (es decir, la renegociación del tratado/acuerdo y/o su adecuada
puesta en práctica, un "acuerdo constructivo", el recurso a órganos
internacionales o alguna otra fórmula) de encarar constructivamente en el
futuro la gran diversidad de situaciones con las que en la actualidad se
enfrentan los pueblos antes mencionados.
50/ E/CN.4/Sub.2/1992/32, párr. 359.
154. En todos los casos deberá tenerse debidamente en cuenta la
evolución histórica de cada una de sus situaciones individuales, pues de esta
forma podrían obtenerse pistas indicativas de la conveniencia de las distintas
soluciones disponibles.
155. Pero debe insistirse en que cualquier decisión encaminada
a hallar una solución deberá adoptarse con la plena participación de la parte
indígena. Ninguna otra estrategia puede conducir al importantísimo proceso de
establecimiento de confianza y, por consiguiente, a instrumentos jurídicos
consensuados.
156. El Relator Especial ya ha señalado ciertos cambios
propuestos en la situación de los tratados correspondientes a América Latina.
157. En cuanto a los mapuches, éstos podrían quedar incluidos
en la categoría de pueblos que ya han participado en un proceso de concertación
de tratados. Otros, como los kuna, podrían obtener cierta protección mediante
"acuerdos constructivos", un proceso que al parecer aún está en
marcha. Más adelante se examinan los casos de los mayas y los yanomami.
158. Además, en esta fase final de su investigación, el Relator
Especial se encuentra en situación de abordar otros casos problemáticos según
la forma que se describe a continuación.
159. Una primera serie de situaciones, que
incluye a los cree del Lubikon y los gitksan y wet’suwet’en en Canadá, debería
ser considerada dentro de la categoría de posibles acuerdos constructivos,
siempre que en un primer momento y en condiciones mutuamente aceptables puedan
resolverse ciertos aspectos de su situación.
160. Un asunto pendiente sigue siendo el caso de los pueblos
indígenas de Australia, que podría resolverse mediante un proceso de
elaboración de tratado aceptando el makarrata (o tratado) solicitado por las
partes indígenas desde 1980 51/. De todas
formas este makarrata deberá enjuiciarse no sólo en el contexto del llamado
proceso de reconciliación iniciado por el Gobierno Federal australiano en 1991
en virtud de la Council for Aboriginal
Reconciliation Act, sino también a la luz de recientes medidas judiciales y
legislativas, entre las que destacan el juicio Mabo
(Nº 2) del Alto Tribunal australiano (1992) y la Native Title Act promulgada en el nivel federal en 1993.
161. En el caso de las rancherías en California, su importancia
radica principalmente en el hecho de que la parte estatal no ha ratificado
textos que ya habían sido negociados con las poblaciones en cuestión y, por
consiguiente, debe ser considerada como una situación de eventual reemergencia
y adecuada aplicación de tratados.
162. Teniendo en cuenta esa información, el Relator Especial ha
llegado a la conclusión de que otros casos en los que los órganos estatales no
han ratificado tratados que en cualquier momento de la historia se han
negociado con las partes
51/ E/CN.4/Sub.2/1995/27, párr. 225.
indígenas deberán ser examinados en el nivel
adecuado, con miras a determinar la posibilidad de llevar a cabo el proceso de ratificación.
163. En virtud del llamado Apology
Bill, promulgado por el Congreso de los Estados Unidos (P.L. 103-150, de
1993) entre otras cosas porque la situación de los indígenas hawaianos se hace
en la actualidad especialmente compleja. El Apology
Bill reconoce que el derroque de la monarquía hawaiana en 1898 fue ilegal.
En consecuencia, el tratado de anexión de 1897 entre los Estados Unidos y Hawai
aparece como un tratado desigual que por esa razón podría declararse no válido
de conformidad con el derecho internacional del momento.
164. Se deduce que el caso de Hawai podría reingresar en la lista
de territorios no autogobernados de las Naciones Unidas y vuelto a someter a
los órganos de la organización competentes en materia de descolonización.
165. También en relación con la lista de casos antes
considerados, según sabe el Relator Especial, los yanomami de Brasil, los mayas
de Guatemala, los san de Botswana y los ainu de Japón constituyen los únicos
ejemplos de poblaciones indígenas que nunca han concertado relaciones jurídicas
consensuales con ningún Estado.
166. La cuestión de si convendrá que cada uno de estos pueblos
indígenas busque un acuerdo negociado o cualquier otra fórmula libremente
acordada con los Estados en los que ahora residen, y cómo podría hacerse, habrá
de ser tratada caso por caso y con la adecuada aportación de los medios indígenas.
167. En estos casos se deberán tomar suficientemente en
consideración las consecuencias prácticas cotidianas (a veces graves) de la
falta de dichos acuerdos en lo que respecta a la situación jurídica y política
de los pueblos en cuestión dentro de las sociedades mixtas en las que ahora
viven, así como de las consecuencias en cuanto a la preservación, promoción y
realización efectiva de sus derechos históricos como pueblo, incluidos sus
derechos humanos y sus libertades.
III. SITUACIÓN ACTUAL: ORIGEN, EVOLUCIÓN Y CONSECUENCIAS DEL
PROCESO DE DOMESTICACIÓN
168. En el mandato conferido al Relator Especial, tanto la
Comisión de Derechos Humanos como el Consejo Económico y Social le advirtieron
que "[tomase adecuadamente en cuenta] las realidades socioeconómicas de
los Estados" 52/. Por consiguiente, el
Relator Especial está obligado a revisar la actual situación de las poblaciones
indígenas que habitan Estados multinacionales. Pero las situaciones actuales no
se pueden comprender plenamente si no se examinan también los orígenes y la
evolución del proceso de domesticación de las cuestiones indígenas.
169. Todo intento que a fines del siglo XX se haga para hacerse
una idea general de una enorme y compleja problemática de las poblaciones indígenas,
52/ Resolución 1988/56 de la Comisión de Derechos Humanos, párrafo 2 y decisión
del Consejo Económico y Social 1988/134.
problemas que datan de hace más de 500 años, no
puede ni debe ignorar un hecho fundamental: sus contactos iniciales con los
pueblos "no indígenas" de otras partes del mundo, que se remontan a
fines del siglo XV, fueron resultado del inicio y desarrollo de la expansión
colonial europea.
170. Esta expansión era inherente al nuevo modo de producción
que se iniciaba en Europa durante la parte final de la Edad Media tardía. En el
último decenio del siglo XV este nuevo modelo económico ya había creado
suficientes medios científicos, tecnológicos y financieros para lanzar con
éxito empresas exploradoras, expediciones de "descubrimiento" y
colonización con ánimo de hallar nuevas rutas y mercados hacia las más lejanas
regiones. El teatro de esas operaciones incluyó a las Américas, Asia, Africa,
enormes extensiones del Pacífico e incluso las partes más periféricas de la
propia Europa.
171. En una fase más tardía, aparecieron otros factores
contribuyentes a este expansionismo: la intolerancia religiosa, la opresión
basada en el origen nacional y la marginalización económica y social de ciertos
sectores de la población europea, así como, en diversas épocas, antagonismos y
confrontaciones entre potencias europeas. En siglos ulteriores todos estos
factores contribuirían a fomentar el establecimiento de nuevos contactos
iniciales hacia el interior de los territorios "descubiertos" así como
a un mayor desarrollo y consolidación del fenómeno colonial en su conjunto.
172. Pese a las piadosas excusas halladas para justificar
éticamente el desarrollo de esta empresa colonial de ultramar y a los
razonamientos pseudojurídicos (incluso a veces claramente antijurídicos) con
los que se ha intentado defenderla "legalmente", está clara la prueba
de que sus objetivos claramente definidos no tenían nada de
"humanitarios" o "civilizadores".
173. En primer lugar, se trataba de garantizar una presencia
permanente de las potencias de ultramar, o bien mediante el asentamiento de
poblaciones o bien mediante la simple instalación de puestos comerciales en
territorios habitados por otros pueblos. En segundo lugar, las potencias de
ultramar trataron de adquirir el derecho a explotar los recursos naturales allí
existentes y a asegurarse estos nuevos mercados que satisficiesen sus
necesidades de importación y exportación. En tercer lugar, trataron de acaparar
estas nuevas plazas fuertes para reforzar su posición en la lucha contra otras
potencias europeas. Por último, su empeño consistía en salvaguardar lo que
habían adquirido imponiendo sus instituciones y costumbres políticas, sociales
y económicas a los pueblos que habitaban esas
tierras.
174. Esas metas se debían alcanzar cualquiera que fuera el
costo, incluso si era necesario y posible mediante la destrucción de culturas,
instituciones sociopolíticas y modelos económicos tradicionales que con
frecuencia habían desarrollado a lo largo de los siglos los pueblos indígenas y
que habían alcanzado un alto grado de desarrollo.
175. Ya en un informe previo presentado en 1995 se advirtió que
la empresa colonial ultramarina difería totalmente del frecuentísimo fenómeno
de la expansión a territorios adyacentes y a expensas de los vecinos practicada
por los propios pueblos de esos "nuevos territorios" antes de que
llegasen los colonizadores europeos. La diferencia está dada por el carácter
intrínseco de la empresa colonial, el carácter explotador, discriminatorio y
dominante de su
"filosofía" como sistema, los métodos
empleados y los resultados que en último término ejercen sobre unas sociedades
que son muy diferentes.
176. Estas diferencias han adquirido hoy en día, como resultado
de un proceso de descolonización aún inacabado, una dimensión aún mayor al
menos en lo que se refiere a Asia, el Pacífico y Africa. Como resultado directo
de la descolonización, el foso que ha quedado entre las potencias políticas
coloniales "no indígenas" en esos continentes ha sido llenado por sectores
de población cuya condición "indígena" (o "autóctona") no
puede ponerse en tela de juicio según ninguna de las normas actuales.
177. Es preciso tener en cuenta que, de acuerdo con toda la
información disponible, los términos "indígena", "nativo",
"mitayo", "indio",
"poblaciones autóctonas" y otros similares no están extraídos del
léxico de aquellos a los que hoy en día llamamos "pueblos indígenas",
sino del vocabulario utilizado por los
"descubridores/conquistadores/colonizadores" y sus descendientes,
para diferenciarse de los primeros estableciendo una relación de
superioridad/inferioridad con respecto a los habitantes originales de los
nuevos territorios que se iban agregando a las coronas europeas.
178. Naturalmente los primeros encuentros tuvieron distintas
características. Algunos de ellos estaban regidos únicamente por la lógica de
la fuerza bruta. Hemos de recordar que la espada -eficazmente respaldada por la
cruz- ha sellado durante más de 500 años el destino de decenas de millones de
los habitantes originales de América Latina y el Caribe y de sus descendientes.
179. El derecho emanante de la fuerza e impuesto como
instrumento de políticas de asimilación/marginalización constituyó además la
base de unas relaciones bilaterales "asimétricas" entre las
poblaciones indígenas y los criollos establecidos en las nuevas repúblicas
latinoamericanas después de haberse independizado de España y Portugal. La
victoria de Ayacucho significó poco o nada para los habitantes originales, que
simplemente se encontraron bajo el dominio de nuevos dictadores.
180. Esta ha sido en general la situación en la región
latinoamericana, tanto en los países que habían sido totalmente colonizados
antes de su independencia como en aquellos en que quedó en manos de la nueva
república, por ejemplo, en Argentina y en Chile, el completar el dominio de la
población indígena, lo que también se hizo por la fuerza en todos los
territorios de los nuevos Estados. Sólo en un limitadísimo número de casos
(cuando no se encontró la forma de vencer una invencible resistencia a
someterse, como sucedió en los parlamentos de la Araucania chilena) se hallan
vestigios de ciertas obligaciones jurídicas aceptadas (aunque raramente
aplicadas) con "los indios" mediante negociaciones e instrumentos
jurídicamente vinculantes.
181. Pero en otras latitudes de las Américas, al igual que en
otros lugares del mundo, estos primeros contactos no se caracterizaron
exclusivamente por la fuerza militar. Por una parte, estaban en relación con el
discurso político y jurídico entonces predominante en las sociedades de las que
procedían los forasteros. Por otra, reflejaban el equilibrio de fuerzas que
originalmente existía entre los recién llegados y unas sociedades bien
organizadas que llevaban siglos poblando esos "nuevos territorios", equilibrio
que iba a cambiar radicalmente a medida que iba progresando el proceso de colonización.
182. Un caso demostrativo a este respecto ha sido la
colonización progresiva de los británicos, incrementada después por sus
sucesores, en las trece colonias originales (el núcleo de los Estados Unidos) a
fines del siglo XVIII. Se trataba de vastos territorios que hoy en día
comprenden Canadá y los Estados Unidos. En ella se introdujo un "factor
jurídico" (es decir, tratados). En cierta medida esta forma de contacto
inicial se encuentra también en las empresas coloniales francesas en ciertos
lugares de esos mismos territorios y en aquellos mismos tiempos. Durante el
avance progresivo desde el Atlántico hacia el Pacífico, la acción militar
coexistía con las negociaciones y los instrumentos jurídicos como base de las
relaciones entre los colonizadores y las poblaciones indígenas halladas.
183. En la evolución general de estos últimos casos, sobre todo
tratándose de Africa y de ciertas áreas del Pacífico, la presencia colonial y
la implantación iniciales se desarrollaban con discreción. Esto se puede ver,
por ejemplo, en el comportamiento británico en Africa y en Nueva Zelandia.
184. En muchos lugares llegaban oleadas sucesivas de
colonizadores desde la metrópoli (por ejemplo, en el caso de Hawai) o de
representantes de reales compañías comerciales (frecuentemente en las "indias
orientales"), y así aparecieron ciertas modalidades jurídicas (algunas de
ellas muy "innovadoras", como la del "arrendamiento
perpetuo" de los territorios), junto a formas jurídicas tradicionales como
acuerdos y tratados bilaterales. Pero en todos los casos el objetivo era el
mismo: asegurar el dominio colonial.
185. Estas diversas opciones se iban empleando en función de
las necesidades y las posibilidades de las potencias extranjeras en cada uno de
los casos, según se tratara de formalizar, ex
post facto, las adquisiciones ya hechas o de abrir el camino a cualquier
acción militar que en el futuro pudiera requerirse.
186. Pero es necesario hacer algún comentario acerca de los
instrumentos jurídicos que en los distintos momentos surgieron tras los
contactos iniciales. Su naturaleza intrínseca, su forma y su contenido dejaban
bien claro que las partes indígenas y no indígenas se atribuían unas a otras
(de forma explícita o implícita) la condición de entidades soberanas de
conformidad con el derecho internacional no indígena del momento.
187. Merece destacarse que ciertos Estados tenían enorme
interés por concertar esos tratados u otros instrumentos internacionales de
carácter contractual que requiriesen el consentimiento de los participantes. El
origen de este interés (interés directo para la parte no indígena) estaba muy
claro. Se trataba de legitimizar (mediante el consentimiento de los autóctonos
soberanos del territorio en cuestión) todo "derecho" (real o
supuesto) con el que pudieran oponerse a demandas opuestas formuladas por otras
potencias coloniales con miras a adquirir el control de estos territorios.
188. Pero para adquirir esos "derechos" mediante
títulos derivados (ya que evidentemente no poseían el título original o porque
se estuviera poniendo en tela de juicio la legalidad de su presencia en el
lugar), era necesario que obtuviesen el acuerdo de los poseedores legítimos del
título original, es decir, de la nación indígena en cuestión. Estos deberían
proceder a una cesión formal de sus tierras (o bien a su venta o a una
concesión de posesión adquisitiva o a cualquier otro tipo de transferencia válida).
189. De conformidad con la tradición jurídica y los trámites
europeos, esa transferencia había de aparecer en un documento que se pudiera
presentar como prueba ante las demás potencias colonizadoras que en pie de
igualdad constituían el "concierto de naciones civilizadas". Para
ello el instrumento ideal de acuerdo con el derecho internacional de la época
era el tratado. Además, las únicas entidades con capacidad jurídica para
concertar tratados eran, como hoy en día, precisamente los mismos sujetos
internacionales que poseen la soberanía
-por
sí mismos o delegando en otros soberanos- mediante el ejercicio de ésta.
190. En una segunda fase del proyecto de colonización y hasta
que éste alcanzó su punto máximo -durante su manifestación "clásica"
o una variación de ella, especialmente en el segundo tercio del siglo XIX- fue
aumentando perceptiblemente la utilización de la fuerza militar para adquirir
vastas extensiones de los "nuevos territorios". Esta evolución estaba
en gran medida en la línea del enorme poder que ya ostentaban las tradicionales
potencias imperiales europeas y otras que surgieron más tarde y que también iniciaron
su propio expansionismo.
191. Los descendientes de los recién llegados aumentaron su
capacidad militar y económica. En cambio la de los pueblos indígenas, en el
mejor de los casos, se mantuvo, pero con más frecuencia se redujo rápidamente;
en un caso y en otro estos pueblos fueron siendo cada vez más vulnerables a las
maquinaciones de los no indígenas, con los que posiblemente habían concertado
tratados/acuerdos pero que ahora decidieron ignorar a quién correspondía la
soberanía e imponer sobre las tierras ancestrales su "orden nuevo".
192. Así se inició el proceso que el Relator Especial ha
preferido llamar (sin ninguna pretensión de originalidad) la
"domesticación" de la "cuestión indígena", es decir el
proceso por el que todos estos problemas se sacan de la esfera del derecho
internacional y se ponen directamente bajo la competencia exclusiva de la
jurisdicción interna de los Estados no indígenas. En particular, aunque no
exclusivamente, esto se aplica a todo lo relacionado con documentos jurídicos
que ya habían sido acordados (o negociados más adelante) por los Estados
colonizadores originales y/o sus sucesores y los pueblos indígenas.
193. Podría argüirse que a la luz del derecho internacional
actual, y habida cuenta en particular del párrafo 7 del artículo 2 de la Carta
de las Naciones Unidas, la pretensión de que la cuestión entra dentro del
terreno reservado de la jurisdicción interna podría, prima facie, tener un respaldo jurídico.
194. Pero para legitimizar más allá de toda duda los
procedimientos utilizados para traspasar cuestiones que originalmente
pertenecieron al ámbito del derecho internacional, sacarlas de este ámbito y
justificar la decisión de someterlas únicamente a la jurisdicción interna,
decisión adoptada unilateralmente por los Estados y aprobada por tribunales
internos no indígenas, era preciso que los Estados presentaran pruebas
inequívocas de que las poblaciones indígenas en cuestión, haciendo uso de su
libre albedrío, habían renunciado a sus atributos soberanos.
195. Este proceso de erosión gradual pero incesante de la
soberanía original de las poblaciones indígenas no se puede comprender sin
tomar en consideración como
elemento muy destacado el papel que desempeñan los
"instrumentos jurídicos", que siempre van apoyados en el componente
militar de la empresa colonial.
196. En prácticamente todos los casos, tanto en América Latina
como en otras regiones antes mencionadas, puede verse que el elemento jurídico
sirve como eficaz instrumento del proceso de dominio. Los juristas (con sus
elaboraciones conceptuales), la legislación interior (que se hace imperativa
tanto para la metrópoli como para las colonias), el aparato judicial (sujeto al
"imperio de la ley [no indígena]"), un derecho internacional
unilateral (con su cumplimiento asegurado por medios militares) y unos
tribunales internacionales (que actúan sobre la base del derecho internacional
vigente) son todos ellos elementos que contribuyen a "dar validez
judicial" al despojo organizado en las diversas fases de la empresa colonial.
197. Existen abundantes ejemplos de esto: la resolución
conjunta de 1898 de acuerdo con la cual el Congreso de los Estados Unidos, tras
hacer uso de la fuerza para imponer un tratado, consumó la anexión pura y
simple del Estado soberano de Hawai (que poseía numerosas relaciones jurídicas
internacionales con otras naciones "civilizadas"), así como la
"lucha por Africa" formalizada en el Congreso de Berlín de 1885 por
las potencias coloniales de la época, y esto son sólo dos de muchos ejemplos.
Otros ejemplos que también vienen a apoyar esta afirmación pueden hallarse en
los informes sobre la marcha de los trabajos sometidos anteriormente por el
Relator Especial.
198. El concepto del "imperio de la ley" empezó a
recorrer un largo camino hacia "la ley del imperio" y hoy en día ha
alcanzado una nueva fase.
199. Pero no hay que olvidar el papel desempeñado por las
decisiones adoptadas por algunos de los propios pueblos indígenas en este mismo
proceso de domesticación, si bien la mayor parte de esas decisiones se
adoptaron en condiciones extraordinariamente difíciles o en un evidente
"estado de necesidad", para utilizar una expresión jurídica.
200. Ello no obstante, el Relator Especial ha preferido exponer
sus ideas en esta materia sin olvidar los aspectos a futuro de su mandato, y
dándose perfecta cuenta de la importancia de las lecciones que pueden extraerse
de la historia, mutatis mutandi, en este
proceso de construir una relación de coexistencia nueva, más justa y más sólida
entre los sectores indígenas y no indígenas en un considerable número de
sociedades modernas. La historia es una excelente fuente de conocimientos para
conformar la acción política. Si se ignora la historia es extraordinariamente
difícil comprender a fondo lo que sucede en la actualidad y es prácticamente
imposible enfrentarse conscientemente con el
futuro.
201. En este contexto puede decirse que la investigación
histórica realizada por el Relator Especial muestra, a juicio de éste, que no
todas las naciones indígenas han sabido en todo momento hacer la mejor
elección. Es decir que en ciertos momentos cruciales de su historia, algunas
naciones indígenas no han sido capaces de supeditar sus intereses individuales
a la necesidad de unirse entre ellas, pese a que esa unidad era necesaria para
poderse enfrentar con éxito contra el menoscabo de sus atributos soberanos.
Esto ha sido cierto incluso cuando estaban bien claras las intenciones de los
recién llegados. Aún no se han percibido plenamente las terribles consecuencias
que ha tenido el que se hayan dejado dividir.
202. Además, en más de una ocasión no parecen haber reconocido
las ventajas y los inconvenientes en todas sus dimensiones, ni tampoco las
consecuencias finales, de una política de alianzas con potencias europeas. Esto
puede afirmarse tanto refiriéndose a las que han adoptado esta política en el
contexto de sus luchas fraticidas como a las que en el contexto de
confrontaciones militares en sus tierras ancestrales decidieron favorecer a
determinadas potencias no indígenas sobre otras.
203. Está además claro que no pudieron apreciar (o subestimaron
en gran medida) el dudoso papel que desempeñaron, y que aún siguen desempeñando
en muchos casos, ciertas denominaciones religiosas o sus representantes como
instrumentos eficaces de la empresa colonial en sus diversas fases.
204. Pueden percibirse con facilidad los efectos negativos que
para las poblaciones indígenas ha ejercido una combinación de factores
endógenos y exógenos, no sólo sobre su condición soberana inicial, sino también
sobre su situación jurídica internacional en general. Entre estos efectos
figuran también la extinción (o una reducción sustancial) de su base
territorial, así como el menoscabo de su orden político, económico, judicial,
cultural y social en general, e incluso su supervivencia como sociedad diferenciada.
205. Estos efectos negativos son perceptibles en mayor o menor
medida tanto si las relaciones entre esos pueblos y los colonizadores se
formalizaron jurídicamente por medio de tratados/acuerdos como si no.
206. El más letal de esos efectos ha sido sin duda alguna la
extinción de esos pueblos como entidades sociales con identidad propia, lo que
en algunos casos ya ha ocurrido o va a ocurrir en breve.
207. En el año 1998 no se puede determinar con certeza qué
número de pueblos indígenas se han extinguido desde el momento de su primer
encuentro con los "descubridores" y como resultado del proceso de
"civilización" que se les ha impuesto. Tampoco se puede saber cuántos
van a desaparecer en un futuro no muy lejano si no cambian las circunstancias
en las que actualmente viven en Estados multinacionales.
208. Para mencionar sólo dos ejemplos, según todas las
indicaciones los habitantes originales de la isla Catalina, ante la costa de
California, y los yanomamis de Roraima han de ser incluidos en la categoría de
"pueblos en peligro de extinción". El incesante menoscabo de sus
tierras resultante de muy diversas actividades, su expulsión de esas tierras (o
bien mediante el uso directo de la fuerza por el nuevo Estado o bien porque no
pueden obtener los recursos necesarios para seguir practicando sus actividades
económicas tradicionales o seguir laborando su suelo), las restricciones
draconianas, o incluso la prohibición del uso de sus propios idiomas y de la
práctica de sus creencias religiosas han contribuido históricamente y siguen
contribuyendo a esta situación.
209. El ejercicio efectivo de sus atributos como sujetos
internacionales ya había quedado efectivamente anulado en el tercer decenio del
siglo XX en todos los lugares donde se habían concertado con relativa
frecuencia tratados entre pueblos indígenas y no indígenas. Este proceso se
manifestó en la decisión adoptada por el Senado de los Estados Unidos a
comienzos de los años 1870 de
interrumpir toda concertación de tratados con
naciones indígenas y negar la calidad de tratados a los instrumentos que aún
esperaban su ratificación.
210. A este respecto debe recordarse asimismo que los pueblos
indígenas ya intentaron, aunque sin éxito (y a pesar de los "14
puntos" del presidente Woodrow Wilson), restablecer el reconocimiento de
su capacidad internacional por la Sociedad de las Naciones; también intentaron
tener acceso, por su propio derecho como pueblos, a la Corte Internacional de
Justicia establecida de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas como
principal órgano judicial de la nueva organización mundial que surgió a raíz de
la derrota del Eje en la Segunda Guerra Mundial. Esto sucedió a pesar del gran
número de soldados indígenas que habían contribuido a la victoria de los
aliados en aquella guerra y a pesar de que el preámbulo de la Carta de las
Naciones Unidas declara que éstas han sido establecidas por "los pueblos de las Naciones Unidas" que a
través de sus gobiernos se declararon en 1945 "resueltos a crear las
condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia
y el respeto a las obligaciones emanadas de
los tratados y de otras fuentes del derecho internacional" (énfasis
del autor). Además esta situación se mantuvo pese a que la Carta, al formular
uno de los propósitos de la Organización, reconoce la importancia que tiene el
"respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre
determinación de los pueblos" (artículo 1.2), forma sencilla, directa y
sin equívocos de referirse a todos los pueblos, sin ninguna excepción.
211. En el contexto contemporáneo y en el marco de esta misma
disposición de la Carta, merece destacarse, al menos de pasada, la evidente
incongruencia que existe en la posición de los que utilizaron esta referencia a
la Carta como base para legitimizar la decisión de algunas de las naciones que
antes formaban parte de la actualmente extinta Unión Soviética (por ejemplo,
los llamados países bálticos) de separarse de ella, al reclamar su calidad de
naciones plenamente soberanas, al tiempo que ponían objeciones o incluso
mencionaban ese mismo derecho en el contexto de debate relativo a cuestiones indígenas.
212. Este no es el único ejemplo de aplicación de dos pesos y
dos medidas en el tratamiento actual de los pueblos indígenas por las Naciones
Unidas, pese a que la Organización viene dedicando mucha mayor atención a este
problema desde que en 1982 se estableciese el Grupo de Trabajo sobre
Poblaciones Indígenas. No hay que olvidar los insuperables obstáculos con que
tropiezan los esfuerzos de estas poblaciones para representarse a sí mismas y
sin restricciones en órganos del sistema de las Naciones Unidas distintos del
Grupo de Trabajo. Este fue el caso en 1989, cuando la OIT debatió y adoptó el
Convenio núm. 169, que está directamente relacionado con sus condiciones
cotidianas de vida.
213. Similares dificultades bloquean también la necesaria y
plena participación de las organizaciones indígenas en el Grupo de Trabajo
establecido por la Comisión de Derechos Humanos con el mandato de que prepare
un "Proyecto de declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de
los pueblos indígenas", un foro en el que se establecieron para la
participación unas normas tan estrictas que, de hecho, limitaban en medida
considerable cualquier aportación indígena al debate. Distintas normas
aplicaban organizaciones no gubernamentales no reconocidas por el Consejo
Económico y Social en el caso de otro Grupo de Trabajo establecido por la
Comisión y encargado de tratar de los derechos y responsabilidades de "los
defensores de los derechos humanos".
214. La constante reducción (o la total desaparición) de la
base territorial de algunos pueblos indígenas no sólo influyó sobre su
capacidad de supervivencia como pueblos sino que además dio origen al aspecto
más fundamental de la "cuestión indígena" en su contexto actual, la
del derecho de esos pueblos al uso, disfrute, conservación y transmisión a
generaciones futuras de sus tierras ancestrales; en paz y sin interferencias
exteriores, y de acuerdo con sus propios usos, costumbres y normas de la vida
social. Más adelante se volverá a tratar esta
cuestión.
215. Una vez completado el trabajo de los
conquistadores/colonizadores iniciales o de sus sucesores, el proceso colonial
fue avanzando hacia la desposesión gradual o rápida de las tierras indígenas.
216. En su informe final el Relator Especial no tiene por qué
describir en detalle las duras consecuencias a las que las poblaciones
indígenas se vieron sometidas en un orden social, económico y político-judicial
nuevo y totalmente ajeno. Es mucho lo que se ha publicado sobre el tema, tanto
de fuentes indígenas como no indígenas, incluidos órganos gubernamentales
oficiales de los Estados en los que hoy en día viven algunos de esos pueblos.
Tratará, eso sí, de resumir los efectos más destacados, algunos de los cuales
algún sobreviven a fines del siglo XX, en particular los relativos a los
derechos sobre la tierra.
217. A este respecto debe ponerse de relieve que para esos
pueblos su tierra (en la que vivieron o en la que viven hoy en día) detenta
valores espirituales y materiales únicos. Contiene para ellos los elementos
esenciales de su cosmogonía. Es su fuente última de vida y sabiduría. Creen en
el disfrute colectivo de lo que esa tierra da; en la inalienabilidad de algo
que no "poseen" sino que "preservan" para las generaciones
futuras. Desempeñan un papel irremplazable en sus prácticas religiosas. En
resumen, consideran que la tierra era y es algo totalmente distinto de
cualquier cosa que hayan importado los nuevos habitantes y sus sucesores, cuyos
criterios, lógicamente, son eco (aunque no siempre fiel) de los valores
predominantes de sus sociedades respectivas.
218. En líneas generales los recién llegados y sus sucesores
conceptualizaron (y conceptualizan) la tierra como un valor esencialmente
patrimonial, objeto de una apropiación individual exclusiva (y, como tal,
transmisible a otras personas según el deseo del titular), fuente de riqueza
material y base de poder político y económico.
219. El proceso por el que los pueblos indígenas fueron
despojados de sus tierras dejó tras de sí poquísimas y debilitadoras
alternativas para la supervivencia: el vasallaje (o la servidumbre en sus
diversas formas), la segregación en áreas reducidas que se les
"reservaban", o la asimilación en el seno de un sector no indígena de
la nueva entidad sociopolítica creada sin ninguna aportación indígena. Esta
última alternativa implicaba la marginalización social y la discriminación
prevalentes en esas sociedades mixtas, problema de escasa o nula solución pese
a los meritorios esfuerzos realizados por ciertos sectores no indígenas.
220. Para conseguir ese despojo de la tierra se utilizaron
diversos métodos. Entre ellos figuran, sin duda alguna, los tratados y
acuerdos, al menos en la medida en que aceptemos la interpretación no indígena
de esos documentos (y, en
general, esa versión es la única disponible por
escrito). Más adelante se volverá a tratar este asunto.
221. Con gran frecuencia se recurrió a la coerción, sea por
fuerzas armadas, sea por medios judiciales y legislativos o sea por unos y
otros medios. Este fue el caso tanto cuando su empleo fue precedido de
alegaciones jurídicas formales en sentido contrario como si no.
222. Se llegaron a dar casos extremos. Un ejemplo es el del
éxodo forzado en los años 1830 hacia el otro lado del Mississippi de las
"cinco tribus civilizadas" del sudeste de los Estados Unidos. Este
fue el primer caso documentado de "limpieza étnica".
223. Otro método de despojo frecuentemente empleado cuando no
se habían concertado instrumentos jurídicos de ningún tipo fue el de aprovechar
la incapacidad de las poblaciones indígenas (o de algunas personas) a mostrar
"títulos de propiedad" que pudieran considerarse válidos de acuerdo
con las nuevas leyes no indígenas. De esta forma las tierras ancestrales eran
vulnerables a la captación por individuos no indígenas que poseyesen tales
documentos (adquiridos por los más diversos medios, con gran frecuencia muy poco
honorables) o por las autoridades centrales o locales que los reclamaban como
propiedad pública (o como tierras de la Corona o tierras federales) sujetas a
su jurisdicción.
224. El despojo total o parcial de las tierras de los pueblos
indígenas (fuente básica de vida en todos los casos) creó nuevas formas de
dependencia o reformó las antiguas. En primer lugar, afectó notablemente a la
capacidad de las autoridades indígenas de ejercer eficazmente sus funciones,
así como a la capacidad de las sociedades indígenas para autoabastecerse a
través de sus actividades económicas tradicionales. Todo esto tuvo
consecuencias dramáticas para su estructura social.
225. Las nuevas autoridades no indígenas se apresuraron a crear
un orden político administrativo diferente que reemplazase a las autoridades
indígenas tradicionales y a los mecanismos de adopción de decisiones que
durante siglos habían guiado a esas sociedades. Esta estrategia en general tuvo
éxito. Pero en muchos casos sólo se pudo poner en práctica mediante la
participación de ciertos segmentos de las sociedades indígenas ya sujetos a
tensiones de todos los tipos.
226. Del mismo modo, en estos últimos tiempos se ha abierto en
ciertas sociedades multinacionales la posibilidad de una participación
indígena, como tal, en ciertos aspectos del orden político no indígena
establecido. Este es particularmente el caso del sector parlamentario. En
Colombia y en Nueva Zelandia/Aotearoa se pueden encontrar ejemplos en este
sentido. El Relator Especial se congratula de esta evolución, que parece ir en
la buena dirección. Así sucede sobre todo en el caso de Nueva Zelandia. Su
legislación electoral da a la población maorí la posibilidad (que puede aceptar
libremente) de registrarse en una lista reservada para ellos. Aún habrá que ver
hasta qué punto este tipo de medidas va a tener un impacto real ante el enorme
esfuerzo que se ha de realizar si se quieren establecer unas relaciones más
justas entre unos y otros sectores de esas sociedades.
227. Desde el punto de vista económico, la pérdida o la
reducción sustancial de su base territorial ha tenido lamentables consecuencias
para los pueblos indígenas. La posibilidad de mantener sus actividades
económicas tradicionales (o la necesidad de desarrollarlas en áreas muy
reducidas) origina constantes migraciones hacia centros económicos no
indígenas, en particular hacia las grandes ciudades. Para muchísimas
comunidades ello ha implicado la pérdida o una importante reducción de su base
demográfica y, en general, la transculturización y la pérdida progresiva de la
identidad indígena de un número considerable de los miembros de esas poblaciones.
228. Hoy en día, en zonas aún no afectadas por el despojo -en
particular en los casos en que no existen tratados o acuerdos- el impacto sobre
las actividades económicas tradicionales es incesante y perfectamente
perceptible. Esto sucede a causa de la inseguridad jurídica con que, según el
derecho no indígena, son
efectivos propietarios de la tierra y de las intervenciones de tecnologías
externas para la explotación de sus recursos naturales (incluidos el subsuelo,
los ríos, los bosques y la fauna).
229. La lista de este tipo de casos es larga y variada, de
manera que en el presente informe no se pueden mencionar todos ellos. Baste con
señalar que la gran mayoría de estas poblaciones sobreviven malamente en
condiciones precarias, y ello a causa de diversos factores: amenazas directas
de expulsión forzada, en ciertos casos; la obligación, en otros, de obtener
licencias o autorizaciones de autoridades administrativas no indígenas para
poder realizar sus actividades económicas tradicionales (o verse limitados por
cuotas tan restrictivas que no cubren sus necesidades); también en otros casos,
la obligación de solicitar autorización a esas autoridades para utilizar unos
recursos naturales cuya propiedad, a veces, ha sido incluso reconocida por el
derecho no indígena; incluso, en general, los efectos de la moderna tecnología
sobre su hábitat tradicional.
230. La situación general de los aborígenes australianos
-incluso después de la conocida decisión sobre el caso mabo- así como las
situaciones de los cree del Lubikon y de los pueblos/naciones hobbema de
Alberta (Canadá), los dene (Navajo) en Arizona (Estados Unidos), los cree de la
Bahía James (Quebec), muchos segmentos de los pueblos maorí de Aotearoa/Nueva
Zelandia, y los mapuche de Chile meridional son ejemplos visibles de pueblos
indígenas que viven en las precarias condiciones económicas antes descritas.
231. A este respecto debe mencionarse que en el curso de sus
trabajos en el terreno entre los cree de Quebec (1993) y los mapuche (1998), el
Relator Especial pudo confirmar, tanto por observaciones personales como por
testimonios directos, el enorme e irreversible daño que ya se había causado, o
que se iba a causar, al hábitat indígena a causa de la desviación o
represamiento de grandes ríos (como el Bio-Bio superior o la cuenca hidráulica
del Great Whale) para construir centrales hidroeléctricas en gran escala cuya
producción, según todas las informaciones, va a ser consumida únicamente por la
población no indígena (incluso de otros países).
232. De todo lo dicho puede deducirse que todos los aspectos de
la vida sociocultural de las poblaciones indígenas, evidentemente incluida su
religión, se han visto negativamente afectados por el proceso general de
"domesticación" (que incluye a todos los sectores), así como por su
corolario obligatorio, el
despojamiento y la pérdida de todo posible control
sobre sus tierras ancestrales.
233. Sometidos a un sistema de servidumbre directa o a una
especie de tutoría judicial (o fideicomiso) similar al que se aplica a los
menores; asimilados (o en vías de asimilación) y marginados en las nuevas
sociedades; o restringidos a pequeñas áreas rodeadas de otra cultura extraña,
poderosa y agresiva, o habitantes de otras tierras periféricas, huyendo siempre
de la autoridad no indígena (perdida la suya propia), estos pueblos han sufrido
numerosos ataques contra sus ricas estructuras
sociales.
234. En primer lugar, es importante señalar la separación
forzada de las familias, cuando niños y adolescentes eran enviados durante
muchos de sus años de formación a escuelas religiosas muy alejadas de su
ambiente original. En esas instituciones se les premiaba si aceptaban la
asimilación, al tiempo que toda expresión de la identidad original (como el
hablar en su propio idioma) merecía rigurosos castigos, incluso corporales.
235. Las poblaciones indígenas presenciaron además la
destrucción de muchas de las manifestaciones de su patrimonio
histórico-cultural, así como la profanación de sus cementerios y otros rituales
sagrados. Sus tesoros arqueológicos e incluso los huesos de sus antecesores aún
se exhiben en muchos museos no indígenas del mundo entero, pese a los esfuerzos
realizados por recuperarlos, a las leyes nacionales promulgadas para
protegerlos y a las protestas de numerosas organizaciones internacionales.
236. Sobre los escombros de templos derribados se elevan
impresionantes catedrales u otras manifestaciones de la nueva cultura. Además,
en estos últimos años el Relator Especial ha recibido informaciones fidedignas
referidas a dos intentos por lo menos de crear campos de golf en tierras de
reconocido valor religioso para las poblaciones indígenas.
237. En bastantes ocasiones y durante largos períodos, las
costumbres de las poblaciones indígenas, sus ceremonias y sus prácticas
religiosas simplemente se prohibieron radicalmente. Además en muchos casos y
por diversas razones se les impidió el acceso a lugares donde, según sus
tradiciones, deberían tener lugar esas prácticas y ceremonias. En una u otra de
esas situaciones se vieron forzados o bien a celebrarlas clandestinamente
arriesgándose a rigurosas sanciones (como es el caso de la danza del sol en Norteamérica) o (como sucedía con los esclavos
acarreados desde Africa hasta el Caribe y Brasil) a disfrazarlas ingeniosamente
en una liturgia extraña, como la de la religión católica, fenómeno que ha sido
común en América Latina.
238. Sus instituciones y sus culturas fueron consideradas por
los sectores no indígenas como "inferiores", "arcaicas" o
"ineficaces y poco prácticas". Estos juicios negativos fueron
difundidos cotidianamente y universalmente por los más diversos métodos
(publicaciones "científicas" o simplemente de boca a oreja) y
rápidamente pasaron a ser la "idea dominante" de grandes sectores del
mundo político y académico, así como de enormes segmentos de la población en
general de las sociedades multinacionales en las que siguen viviendo las
poblaciones indígenas.
239. Por consiguiente, no es sorprendente que numerosos
individuos indígenas deseen asimilarse o aceptar los valores éticos o
materiales de la sociedad extraña que los ha rodeado. La raíz común de esta
evidente amenaza a su supervivencia como poblaciones específicas puede hallarse
en la clara erosión que ciertos sectores de poblaciones indígenas padecen hoy
en día en su autoestima. Esto es cierto incluso en una situación como la actual
en la que se observa un evidente y vigoroso proceso de recuperación y
desarrollo de los valores tradicionales de esos pueblos.
240. Debe advertirse a este respecto que la falta de
oportunidades de trabajo y, en general, la incapacidad, en las actuales
circunstancias, de obtener un desarrollo sostenible dentro del marco de sus
propias tradiciones ha contribuido en gran medida a esta pérdida de autoestima.
Este es en particular el caso de los pueblos atrapados en el sistema de las
"reservas indígenas" establecidas en los Estados Unidos y Canadá, así
como en otras situaciones en Europa Septentrional y Groenlandia.
241. La realidad cotidiana de las poblaciones indígenas viene
con excesiva frecuencia a alimentar la idea de que sólo pueden sobrevivir
gracias a las "subvenciones" y a los "servicios"
facilitados por el Estado del que dependen. Esos servicios pueden ser de mayor
o menor calidad y cobertura, y la asistencia puede ser directa o indirecta,
pero en todos los casos han tenido en común durante siglos el que su costo
siempre sea, por definición, inferior al valor de los beneficios recibidos por
el sector no indígena con el que comparten la sociedad.
242. Por último, debe advertirse que en prácticamente todos los
casos en los que las poblaciones indígenas viven en Estados multinacionales
modernos sus índices de desarrollo social son inferiores o menos favorables que
los correspondientes a los sectores no indígenas con los que conviven. Este es
el caso de algunos de los más importantes índices socioeconómicos: empleo,
ingresos anuales, mortalidad prenatal e infantil, esperanza de vida, nivel
escolar, porcentaje de la población encarcelada, índice de suicidios, etc. Con
gran regularidad las cifras facilitadas por las fuentes competentes de esos
países demuestran la realidad de lo que acaba de decirse.
243. Todo lo señalado explica por qué razón durante más de 15
años la Subcomisión y el Grupo de Trabajo se han venido ocupando de las
cuestiones indígenas de conformidad con el tema titulado "discriminación
contra las poblaciones indígenas", el mismo título que recibiese el
estudio inicial del Sr. Martínez Cobo, publicado hace 16 años. Desde entonces
para los pueblos indígenas no ha habido muchos cambios sustanciales. Los
elementos básicos de su relación con el mundo no indígena siguen siendo los mismos.
244. Tampoco es por casualidad por lo que la Comisión, en la
misma fecha en la que se fijó el mandato del Relator Especial, reconoció (en un
lenguaje impecablemente diplomático) que "en diversas situaciones, las
poblaciones indígenas no pueden disfrutar de sus derechos humanos ni de sus
libertades fundamentales inalienables" (sexto párrafo del preámbulo de la
resolución 1989/34 del 6 de marzo de 1989, de la Comisión).
IV. MIRANDO HACIA EL PORVENIR: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
245. Para formular las conclusiones y recomendaciones de este
informe final, el Relator Especial ha tenido que tomar en consideración
diversos elementos, entre los que destacan los
siguientes:
a) su propio mandato tal como se describe en la resolución
1988/56 de la Comisión de Derechos Humanos y en la decisión del Consejo
Económico y Social 1988/134;
b) el esbozo del estudio 53/
presentado a los órganos rectores del Grupo de Trabajo y explícita o
implícitamente ratificado por éstos; y
c) los temas señalados en el informe de Martínez Cobo de 1982
como posibles cuestiones que deberán elucidarse en un estudio como el que ahora
se está concluyendo.
246. En lo que se refiere a su mandato, debe recordarse que el
objetivo principal del estudio consiste en analizar la utilidad potencial de
tratados, convenios y otros acuerdos constructivos firmados entre pueblos
indígenas y gobiernos con miras a asegurar la promoción y protección de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los primeros.
247. En su mandato, se pedía además al Relator Especial que
preste "especial atención a la actual elaboración de normas universalmente
pertinentes y a la necesidad de desarrollar enfoques innovadores y orientados
al futuro de las relaciones entre las poblaciones indígenas y los gobiernos".
Para ello debía tomar en consideración la inviolabilidad de la soberanía y la
integridad territorial de los Estados, así como sus realidades socioeconómicas.
Cuando se habla de "elaboración de normas universalmente pertinentes"
se hace referencia evidentemente al proceso de elaboración de un proyecto de
declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas, actividad que inició
el Grupo de Trabajo en 1985.
248. En lo que respecta al proyecto de declaración, el Relator
Especial ha adoptado sus disposiciones como punto básico de referencia para sus
conclusiones y recomendaciones, pese a que aún no está perfectamente definido
el proceso de su adopción final. Ha tenido muy en cuenta el hecho de que su
texto, tal como aparece en la actualidad, ha sido adoptado tras largos años de
deliberación tanto en el seno del Grupo de Trabajo como, durante algún tiempo,
en la Subcomisión, con importante participación de representantes indígenas y
delegaciones gubernamentales.
249. Entre los temas que en el esbozo de 1988 se consideraron
que habrían de ser tratados al final del estudio, el Relator Especial
identificó los siguientes: el papel de los tratados en la expansión europea en
ultramar (cuestión que se ha tratado en el capítulo III); importancia actual de
tratados, acuerdos y otros pactos constructivos, incluidas cuestiones relativas
a la sucesión estatal, al reconocimiento nacional de tales instrumentos y a los
juicios que éstos merecen a las poblaciones indígenas. Además, el esbozo
identificó tres fuentes principales que deberían orientar el proceso de acopio
de datos y sus conclusiones y recomendaciones: el derecho público internacional;
53/ E/CN.4/Sub.2/1988/24/Add. 1.
las leyes municipales de los Estados actuales
(incluidas las decisiones de los tribunales municipales); y las opiniones
jurídicas indígenas (en particular las relativas a las autoridades sociales,
los tratados y la elaboración de tratados en
general).
250. El Relator Especial Martínez Cobo consideró conveniente
que se explorasen nuevos temas en relación con ciertos sectores cubiertos hoy
en día por las disposiciones de tratados y otros instrumentos jurídicos
internacionales que afectan a los pueblos indígenas, tanto si se observan como
si no, las consecuencias de su aplicación o no aplicación para los pueblos
indígenas (tema que también se trató en el capítulo III), así como la situación
actual de esos instrumentos jurídicos en lo que respecta a los pueblos indígenas.
251. A este respecto el Relator Especial se dispone a ofrecer,
en primer lugar, ciertas conclusiones generales aplicables a los temas del
estudio en general; y a continuación a exponer unas conclusiones más
específicas con respecto a las dos principales categorías de situaciones
actualmente existentes en las que pueblos indígenas viven en sociedades
multinacionales: aquellas en los que los tratados, acuerdos u otras
disposiciones constructivas existen, y aquellas que carecen de tales
instrumentos jurídicos.
252. La primera de las conclusiones generales se refiere al
tema del reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a sus tierras y a
sus recursos, así como a proseguir sin trabas en esas tierras sus actividades
económicas tradicionales. Este es el principal tema que habrá de plantearse
siempre que se trate de establecer una relación más sólida, equitativa y
duradera entre los sectores indígenas y no indígenas de sociedades
multinacionales. Dadas las relaciones especiales, espirituales y materiales,
que mantienen con sus tierras, el Relator Especial cree que a este respecto
apenas se progresará o no se progresará en absoluto si no se enfrenta, resuelve
y arregla -de una forma aceptable para los pueblos indígenas afectados- la
cuestión del despojo continuo que se les ha hecho de este recurso, vital para
su supervivencia.
253. La importancia primordial de esta cuestión se refleja no
sólo en los datos acopiados para el estudio y en los testimonios personales
escuchados por el Relator Especial, sino también en los debates del Grupo de
Trabajo y en otros foros internacionales. El hecho de que más de una docena de
artículos del proyecto de declaración se ocupen de la cuestión de los derechos
de la tierra, así como las inquietudes recientemente expresadas de fuentes
vaticanas 54/ sobre la violencia y la
discriminación que, hasta ahora, se han ejercido contra las poblaciones
indígenas para privarlas de sus tierras, vienen asimismo a demostrar la
importancia primordial de este problema.
254. Otra conclusión, estrechamente relacionada con la
anterior, es que no sólo la cuestión del derecho a la tierra sino, en general,
toda la problemática indígena y su posible solución general no pueden
plantearse únicamente sobre la base de un razonamiento jurídico. Los problemas
con que se enfrenta un número considerable de Estados multinacionales son, ante
todo, de carácter político.
54/ Pontificio Consejo "Justicia y Paz", Para una Mejor Distribución de la
Tierra: El reto de la reforma agraria, Libreria Editrice Vaticana, Ciudad del Vaticano, 1997, párr. 55.
Por consiguiente, si se quiere que estos problemas
puedan resolverse mediante estrategias nuevas y que miren al futuro se
necesitará una voluntad política considerable de todas las partes interesadas,
pero en particular de los líderes políticos no indígenas de los Estados modernos.
Los debates y argumentos jurídicos se desarrollan durante demasiado tiempo,
exigen importantes recursos (que la parte indígena casi nunca posee o sólo
tiene en cantidad limitada) y, en muchos casos, sufren de los prejuicios
propios de siglos de una lógica esclerosada. Además, la urgencia de los
problemas que se plantean en los albores del siglo XXI no deja tiempo
suficiente para que se desarrollen los debates jurídico-filosóficos que
mantuviesen en el siglo XVI Las Casas y Sepúlveda.
255. El Relator Especial está plenamente convencido de que la
problemática indígena general actual tiene asimismo un carácter ético. Cree que
la humanidad ha contraído una deuda hacia las poblaciones indígenas por los
daños que históricamente les ha causado. Por consiguiente, por razones de
equidad y de justicia histórica es preciso compensarles por esos daños. Se da
perfecta cuenta de la imposibilidad práctica de retrotraer el mundo a la
situación que existía cuando se produjeron los primeros encuentros entre pueblos
indígenas y no indígenas, hace cinco siglos. No es posible deshacer todo lo que
se hecho (positivo o negativo) durante ese tiempo, pero tampoco puede
rechazarse el imperativo ético de compensar los daños causados, tanto
espiritual como materialmente, a los pueblos indígenas, incluso si ello ha de
hacerse a expensas de forzar la rigidez impuesta por el respeto al
"imperio de la ley" (no indígena).
256. Además, el Relator Especial no alberga ninguna duda con
respecto al tan discutido problema del derecho a la autodeterminación. Los
pueblos indígenas, como todos los pueblos de la tierra, tienen ese derecho
inalienable. El artículo
1 de la Carta de las Naciones Unidas reconoce ese
derecho a todos los pueblos, sin excepciones (de hecho, lo considera como un
principio propio del derecho internacional contemporáneo), al igual que hace el
artículo 1 común a los dos Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos. Además,
este derecho se les reconoce explícitamente a los pueblos indígenas en el
artículo 3 del proyecto de declaración. A juicio del Relator Especial,
cualquier contradicción que pueda percibirse entre el ejercicio de este derecho
por las poblaciones indígenas en las condiciones actuales y el derecho y el
deber reconocidos de los Estados en los que viven de proteger su soberanía y su
integridad territorial deberá resolverse por medios pacíficos, en primer lugar
y ante todo mediante negociaciones, pero también mediante los adecuados
mecanismos de resolución de conflictos (los existentes o los nuevos que puedan
establecerse). Lo mejor sería que pudiera hacerse dentro de la jurisdicción
doméstica y, en todo caso, con la participación efectiva de los propios pueblos
indígenas. Este tema se volverá a tratar más adelante en el presente capítulo.
257.
En cuanto a la cuestión de
si los pueblos indígenas pueden o no ser considerados como naciones en el
sentido del derecho internacional contemporáneo y en el contexto de los países
donde ciertos pueblos indígenas han sido oficialmente reconocidos como tales
(por naciones no indígenas desde el comienzo de los contactos o en un momento
ulterior) mediante instrumentos jurídicos internacionales, como tratados, y
otros pueblos/naciones no lo han sido,
el Relator Especial considera conveniente
distinguir entre una situación y otra, si bien el análisis final puede conducir
a la misma conclusión.
258. Tras revisar los casos que ha seleccionado para su
análisis, el Relator Especial ha llegado a la conclusión de que una gran
mayoría o bien describe situaciones de abierto conflicto entre los sectores
indígenas y no indígenas de la sociedad, o bien contienen la semilla de un
conflicto que puede declararse en cualquier momento dado que han quedado
latentes problemas que no han hallado la solución adecuada durante largos
períodos de tiempo, tal vez incluso durante siglos. Ejemplos de esa posibilidad
son los problemas planteados por los oka (Quebec) en 1991, en Chiapas (México)
en 1994 y en diversas comunidades australianas en 1997.
259. Otra conclusión general a la que puede llegarse es que,
tal como se reconoce en el proyecto de declaración de las Naciones Unidas sobre
los derechos de las poblaciones indígenas presentado por el Grupo de Trabajo a
la Subcomisión y adoptado por ésta 55/, todos
los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por los distintos
instrumentos internacionales -trátese de normas jurídicamente vinculantes o de
normas no vinculantes- aceptados por el Estado en los que viven, son aplicables
a las poblaciones indígenas y a las personas que viven en el interior de sus
fronteras 56/. Esto es asimismo aplicable a
todos los derechos y libertades que la legislación interna del Estado en
cuestión conceda a todos los individuos y grupos sociales de su jurisdicción. A
juicio del Relator Especial, esto es aceptable siempre que los derechos y
libertades reconocidos en los instrumentos en cuestión no vayan en contra de
las costumbres indígenas, sus instituciones sociales o sus tradiciones jurídicas.
260. Por otra parte, el Relator Especial se inclina a defender
la propuesta de que los tratados/acuerdos o disposiciones constructivas tienen,
dada su base consensual, la posibilidad de llegar a ser importantísimos
instrumentos para el establecimiento formal y el respeto no sólo de los
derechos y libertades a los que se alude en el precedente párrafo sino también
de los inalienables derechos ancestrales, en particular el derecho a la tierra
en el contexto específico de una determinada
sociedad.
261. Sobre la base de una rica documentación, de la labor del
Grupo de Trabajo y de testimonios orales, el Relator Especial ha llegado a la
conclusión de que de una manera casi unánime los pueblos indígenas
geográficamente dispersos consideran que los mecanismos estatales existentes,
administrativos o judiciales, no pueden satisfacer sus aspiraciones ni sus
esperanzas de justicia.
262. En su razonamiento llega además a la conclusión de que en
los medios indígenas está muy extendido el deseo de que se establezca (o restablezca)
un nuevo y diferente tipo de relación, más sólida, pero muy distinta de la
relación conflictiva y con frecuencia amarga que hasta ahora se ha mantenido
con el sector no indígena de la sociedad en los países donde coexisten. A
juicio de los pueblos indígenas, esto sólo podrá conseguirse o bien mediante el
respeto total a los documentos jurídicos mutuamente acordados existentes que
rigen esa relación (y con una estructuración común de sus disposiciones), o
mediante nuevos instrumentos negociados con la plena participación de los pueblos
55/ Resolución de la Subcomisión 1994/45, de 26 de agosto de 1994, anexo.
56/ Véase el artículo 1 del proyecto de declaración.
indígenas. Esta idea es también la de los oficiales
gubernamentales competentes de cierto número de países, entre los que figuran
Canadá, Nueva Zelandia y Guatemala.
263. Por último, el Relator Especial está firmemente convencido
de que el proceso de negociación y de búsqueda de consentimiento inherente a la
elaboración de tratados (en su sentido más amplio) es el más adecuado no sólo
para conseguir la efectiva contribución de los indígenas a todo esfuerzo
dirigido, en último término, al reconocimiento y restitución de sus derechos y
libertades, sino también para establecer unos mecanismos prácticos que
faciliten la realización y el respeto de sus derechos ancestrales y de los que
figuran en los textos nacionales e internacionales. Esta es, pues, la
estrategia más adecuada para la resolución del conflicto de las cuestiones
indígenas en todos los niveles y con un consentimiento libre y consciente de
los indígenas.
264. A su juicio, es también la forma más adecuada para que los
gobiernos puedan realmente responder a la petición que les formulase la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos, en Viena en 1993, para que velasen por
la plena y libre participación de las poblaciones indígenas en todos los
aspectos de la sociedad, en particular en las cuestiones que les interesen 57/.
265. En el caso de los pueblos indígenas que han concertado
tratados u otros instrumentos jurídicos con colonos europeos y/o sus
descendientes en el proceso de colonización, el Relator Especial no ha podido
hallar argumento jurídico suficiente para que pueda defenderse la idea de que
los indígenas han perdido su personalidad jurídica internacional como
naciones/pueblos. Las disposiciones de los tratados que, según la versión y la
construcción no indígenas, contienen renuncias expresas de los pueblos
indígenas a sus atributos como sujetos del derecho internacional (en
particular, a la jurisdicción sobre sus tierras y al control exclusivo de su
poder político y sus instituciones) son impugnadas vigorosamente por la mayor
parte de las poblaciones indígenas que el Relator Especial ha consultado.
266. Para rechazar esas disposiciones se basan sobre todo en
que su consentimiento no fue válido por haberse obtenido por fraude y/o error
inducido en cuanto al objeto y propósito del pacto, o al hecho de que sus
antecesores no conocían en absoluto ni siquiera la propia existencia de las
disposiciones de tal pacto o al hecho de que las tradiciones y culturas
ancestrales no les autorizaban en modo alguno a renuncian a esos atributos (en
particular en lo relativo a las tierras y a la
gobernación).
267. Las partes estatales de tales pactos -las que más se han
beneficiado al obtener una jurisdicción sobre antiguas tierras indígenas-
consideran que realmente renunciaron a esos atributos basándose en las
disposiciones de su legislación doméstica y las decisiones de sus tribunales
domésticos, así como en las realidades del mundo actual y el desarrollo
histórico que ha conducido a la presente situación. Pero el principio de que
nadie puede actuar en contra de sus propios intereses remonta a la antigua Roma
y era válido como principio general del derecho en el momento del despojo.
57/ Declaración y Programa de Acción de Viena, adoptado por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, el 25 de
junio de 1993 (A/CONF.157/23), parte II, párr.
31.
268. A este respecto, el Relator Especial se da perfecta cuenta
de la no retroactividad de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados 58/ que entró en vigor en 1980.
Son partes de esta Convención un número considerable de Estados con poblaciones
indígenas que viven dentro de sus actuales fronteras. Ello no obstante, tiene
asimismo en cuenta que el texto adoptado en Viena no sólo se relaciona con la
elaboración de nuevas normas y conceptos del derecho internacional, sino
también con la codificación de los que habían sobrevivido a la prueba del
tiempo y que en 1969 formaban ya parte integrante del derecho internacional, o
bien como derecho consuetudinario o bien como derecho positivo integrante de
cierto número de instrumentos internacionales bilaterales y/o multilaterales ya existentes.
269. Considera el Relator Especial que el contenido del
artículo 27 de la Convención de Viena ("una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado...") era ya una norma propia del derecho internacional en el
momento en que ya se estaban desarrollando los procesos que condujeron a la
anulación y despojo de los atributos soberanos de las poblaciones indígenas,
por mucho que fueran en sentido contrario los tratados concertados con ellos en
su capacidad como sujetos reconocidos del derecho internacional.
270. Estas reflexiones llevan a la cuestión de si los tratados
y otros instrumentos jurídicos concertados por colonizadores europeos y sus
sucesores con naciones indígenas siguen siendo o no instrumentos
internacionalmente válidos a la luz del derecho internacional.
271. El Relator Especial considera que, en efecto, esos
instrumentos mantienen su valor original y siguen siendo plenamente vigentes y,
por consiguiente, son fuente de derechos y obligaciones para todas sus partes
originales (o sus sucesores), que deberán respetar sus disposiciones de buena fe.
272. El razonamiento jurídico que apoya esa conclusión es muy
sencillo y el Relator Especial no está diciendo nada nuevo a ese respecto. Los
tratados que no tienen fecha de expiración se considera que mantienen su
vigencia hasta que todas las partes decidan darlos por terminados, a no ser que
en el texto del propio instrumento se establezca algo distinto o que sean
declarados nulos y sin valor en debida forma. Esta es una idea profundamente
inscrita en el desarrollo conceptual, la normatividad positiva y la jurisprudencia
constante de las leyes municipales e internacionales desde que el derecho
romano alcanzó su cenit hace más de cinco siglos, cuando se iniciara la moderna
colonización europea.
273.
En virtud de sus
investigaciones, el Relator Especial ha reunido importantes pruebas de que los
pueblos/naciones indígenas que han mantenido relaciones de tratados con
colonizadores no indígenas y sus descendientes, están firmemente convencidos de
que esos instrumentos no sólo mantienen su validez y siguen siendo aplicables a
su actual situación sino que además son elementos fundamentales para su
supervivencia como poblaciones distintas. Todos los que han sido consultados -o
bien directamente en reuniones multitudinarias con ellos o bien por sus
respuestas al cuestionario del Relator Especial o por sus testimonios directos
o escritos- se han declarado claramente convencidos de que
58/ Artículo 4 de la Convención. Véase la nota 13.
se siguen considerando obligados por las
disposiciones de los instrumentos que sus antecesores, o incluso ellos mismos,
concertaron con poblaciones no indígenas.
274. Las autoridades competentes de ciertos países como, por
ejemplo, Canadá y Nueva Zelandia, también han comunicado al Relator Especial
que sus respectivos gobiernos siguen considerando que sus tratados con las
poblaciones indígenas mantienen su plena vigencia y efecto (aunque difieren
radicalmente de sus contrapartes indígenas en lo que respecta a la construcción
del contenido de esos tratados).
275. Ello no obstante, el Relator Especial, en el curso de sus
investigaciones y mediante observaciones in
situ, ha podido detectar un importante número de graves y evidentes
violaciones de las obligaciones legales de las que han sido causantes las
partes estatales de tales instrumentos (en particular de los llamados
"tratados históricos" y los compromisos jurídicos relativos a tierras
indígenas), en prácticamente todas las fases del proceso de domesticación descrito
en el capítulo III, en particular en la segunda mitad del siglo XIX.
276. El caso más evidente a este respecto es con toda
probabilidad el despojo durante el último cuarto del siglo XIX de Black Hills
(en el actual estado de Dakota del Sur) del que fue víctima la nación sioux.
Según se disponía en el tratado de Fort Laramie de 1868, las tierras que
incluían a Black Hills habían sido reservadas para la nación indígena 59/. Debe advertirse que durante los litigios
desencadenados por esta acción, la Comisión de Reclamaciones Indias declaró 60/ que "con toda probabilidad en toda
nuestra historia nunca podrá encontrarse un caso más evidente y notorio de
negociación deshonrosa", y que tanto el Tribunal de Reclamaciones, en
1979, como el Tribunal Supremo de ese país 61/
decidieron que el Gobierno de los Estados Unidos había tomado Black Hills
inconstitucionalmente en violación de la Constitución estadounidense. Pero la
legislación de los Estados Unidos permite que el Congreso, como fideicomisario
de las tierras indígenas, disponga de dichas propiedades, incluida su
transferencia al Gobierno estadounidense. Dado que la restitución de tierras
impropiamente tomadas por el Gobierno federal no entra dentro de la competencia
de los tribunales sino sólo dentro de la autoridad del Congreso, el Tribunal
Supremo se limitó a conceder a los sioux una indemnización de 17,5 millones de
dólares, más los intereses. Pero lo que interesaba a la parte indígena no era
el dinero sino la recuperación de sus tierras, que para los sioux poseen un
especialísimo valor espiritual, y por consiguiente se negaron a aceptar el
dinero, que, según la información de que ha podido disponer el Relator
Especial, queda como fondos no distribuidos en el Tesoro estadounidense.
277. Es sabido que el cumplimiento de buena fe de las
obligaciones legales que no estén en contradicción de la Carta de las Naciones
Unidas (artículo 2.2) se considera como uno de los principios del actual
derecho internacional positivo y uno de los más importantes principios rectores
de las relaciones internacionales, dado que de hecho es una norma perentoria
del derecho
59/ U.S. Stat. 635 (1868).
60/ 207 Código de Trabajo. at 241, 518 F.2d at 1302
(1975). 61/ United States c.
Sioux Nation of Indians, 448 U.S. 371.
internacional general (ius cogens). Naturalmente, el artículo 26 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados incluye el principio de pacta sunt servanda como uno de los pilares básicos del derecho de
los tratados, y ya antes se ha hecho mención de la importancia que reviste el
artículo 27 de esa Convención.
278. Debe asimismo recordarse que el proyecto de declaración de
las Naciones Unidas sobre los derechos de las poblaciones indígenas expresa ese
mismo concepto con particular énfasis. El artículo 36 establece que "Los
pueblos indígenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otros arreglos
constructivos concertados con los Estados o sus sucesores sean reconocidos,
observados y aplicados según su espíritu y propósito originales y a que los
Estados acaten y respeten esos tratados, acuerdos y arreglos".
279. Por otra parte, la cancelación unilateral de un tratado o
de cualquier otro instrumento internacional jurídicamente vinculante o el no
cumplimiento de las obligaciones que figuran en sus disposiciones, ha sido y
sigue siendo un comportamiento inaceptable tanto para el derecho de las
naciones como para el más moderno derecho internacional. Lo mismo cabe decir en
lo que respecta al incumplimiento de las disposiciones de un tratado. Todas
estas acciones determinan la responsabilidad internacional del Estado
implicado. Muchas naciones han declarado la guerra ante una conducta como ésta
por otras partes y frente a pactos mutuamente acordados durante el período
(desde el siglo XVI hasta fines del siglo XIX) en el que la expansión colonial
de los colonos europeos y sus sucesores alcanzaba su punto máximo.
280. El Relator Especial ha llegado asimismo a la conclusión de
que varias de las situaciones conflictivas actuales concernientes a
tratados/acuerdos con indígenas guardan relación con la existencia de
diferencias sustanciales en cuanto a la conceptualización de sus disposiciones,
en particular las relativas al objeto y propósito del pacto en cuestión. Un
caso interesante al respecto es el del tratado de Waitangi. Los maoríes y los
pakeha lo conceptualizan de forma diferente en asuntos tan fundamentales como
las supuestas "transferencias" de gobernación y soberanía, así como
en cuanto al "título de propiedad de la tierra" a colonos no
indígenas, difiriendo también en el propósito del propio pacto. Un conocido
especialista 62/ ha descrito cómo el
principal negociador británico, habiendo recibido instrucciones en el sentido
de que debe asegurar la soberanía británica sobre las tierras maoríes para
ejercer un control exclusivo sobre ellas de manera que pueda proseguirse una
colonización pacífica, dejó deliberadamente vago el significado del término
"soberanía" y ocultó a las partes maoríes el hecho de que el acuerdo
de cesión que estaban firmando significaría en último término una pérdida
significativa de poder maorí. Por consiguiente, a pesar de la confianza de los
maoríes de que el tratado les había confirmado sus derechos de propiedad, e
incluso sus derechos de rangatiratanga, aún
más importantes, en último término tendrán que ceder su autoridad a la Corona.
281.
Es preciso tomar en
consideración el hecho de que las prácticas indígenas en materia de elaboración
de tratados eran exclusivamente de carácter
62/ Claudia Orange, The treaty of Waitangi,
Allen &Unwin, Wellington, 1987, pp.
32-33 y 122.
oral y en este proceso no se producía ningún
documento escrito. Además, a las partes indígenas les resultaba
extraordinariamente difícil el ir siguiendo con precisión todos los aspectos de
la negociación mediante intérpretes (que con toda probabilidad no siempre eran
muy exactos), y eso por no mencionar la letra pequeña de la versión que se les
sometía, en un idioma extraño y por negociadores no indígenas. Además, en la
mayor parte de los casos los indígenas no podían presentar una versión escrita
de cómo habían comprendido los derechos y obligaciones establecidos en los instrumentos.
282. El Relator Especial considera importante destacar que su
investigación ha revelado que los tratados, en particular, concluidos con
naciones indígenas, con frecuencia han tenido resultados negativos en lo que
respecta a los derechos indígenas. En muchas ocasiones, y desde el lado no
indígena, se han utilizado como instrumentos para adquirir la "legítima
propiedad"de tierras indígenas consiguiendo que quedaran oficialmente
"extinguidos" esos y todos los demás derechos de los indígenas. En un
documento sometido personalmente por un respetado jefe indígena 63/, en nombre de su nación, se advierte que
en ocasiones se utilizan otros tratados para forzar a los pueblos indígenas a
entregar mediante negociaciones sus derechos ancestrales y los concedidos por
otros tratados.
283. Por último, considerando el limitadísimo número de datos
disponible, en la fase final del estudio y en lo que respecta a los tratados
concertados entre Estados y que afectan a los pueblos indígenas como partes
terceras, el Relator Especial sólo puede ofrecer una conclusión preliminar en
el sentido de que según los datos disponibles las partes indígenas afectadas no
han expresado su aceptación de las obligaciones consiguientes 64/, ni han participado en la aplicación de
esos tratados.
284. Conviene asimismo hacer referencia a la situación de
pueblos indígenas que nunca han sido reconocidos como naciones mediante
instrumentos jurídicos internacionales formalizados por negociación con Estados
no indígenas. Particular atención merece la cuestión de si hoy en día mantienen
o no su calidad de naciones a la luz del derecho internacional contemporáneo.
La cuestión fundamental que a este respecto debe plantearse es, a juicio del
Relator Especial, la siguiente: ¿por qué medios podría habérseles privado
legalmente de esa calidad, siempre que su condición de naciones haya sido
originalmente inequívoca y no hayan renunciado voluntariamente a ella?
285. El Relator Especial considera un error vincular la
determinación de la calidad jurídica "original" de los pueblos
indígenas como naciones (en el sentido contemporáneo del derecho internacional)
o como "no naciones" como único factor determinante de si han
formalizado o no sus relaciones con las potencias colonizadoras no indígenas.
No sólo ello es contrario a los principios del derecho natural sino que además
carece de lógica. El hecho de que algunos de ellos no tengan relaciones
jurídicas con potencias coloniales -en muchos
casos,
63/ Jefe Oren Lyons de la Confederación Haudenosaunee. El documento fue
sometido personalmente al Relator
Especial en febrero de 1998.
64/ El artículo 35 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados hace esa aceptación indispensable para que
pueda imponerse una obligación a partes terceras de cualquier tratado.
durante las primeras etapas de un proyecto
colonizador, a causa simplemente de que nunca se habían encontrado con los
recién llegados- no parece razón suficiente para que se establezca una
diferenciación drástica entre sus derechos y los derechos de los que sí
tuvieron esa relación.
286. Importa recordar que el moderno derecho no indígena ha
abandonado desde hace mucho tiempo la teoría de que la ausencia de un
reconocimiento jurídico/político oficial por una entidad soberana (o por un
grupo de ellas) puede determinar la existencia o no de un estatuto jurídico
internacional de otro. La teoría se consideró como una aberración a la luz de
los principios de la soberanía y la igualdad de derechos de todos los Estados.
Entidades internacionales no reconocidas por ciertos miembros de la comunidad internacional
siguen de todas formas ejerciendo sus atributos como sujetos del derecho
internacional y por consiguiente pueden entablar relaciones con todos los demás
sujetos internacionales interesados. Todo lo que se necesita es que las
entidades posean los elementos necesarios para ser consideradas como sujetos
internacionales: territorio, población, una forma de gobierno
institucionalizada y, por consiguiente, capacidad suficiente para concertar
acuerdos internacionales.
287. También otras teorías no jurídicas que se han utilizado
como base para privar a pueblos indígenas en general de su personalidad
internacional original se han descartado a la luz de las nuevas ideas y
elaboraciones teóricas del moderno derecho internacional; por ejemplo, el
concepto de terra nullius ha sido
oficialmente anulado por la Corte Internacional de Justicia en su opinión
consultiva sobre el caso relativo al Sahara
occidental 65/, así como en la conocida decisión de 1992 Mabo c. Queensland 66/ adoptada por el
Tribunal Supremo australiano. Además la comunidad internacional ha rechazado
ampliamente el que pueda despojarse a nadie de esa calidad por conquista y
fuerza armada. Las disposiciones al efecto en la Carta de la Organización de
Estados Americanos y en el artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas
demuestran que el derecho internacional contemporáneo rechaza la noción de que
la fuerza y la conquista puedan dar ningún tipo de derecho.
288. Por consiguiente, el Relator Especial es de opinión que si
aquellos pueblos indígenas que nunca han entablado relaciones jurídicas
formales, mediante tratados o de cualquier otra manera, con autoridades no
indígenas (cosa que han podido hacer otras poblaciones indígenas que habitan el
mismo territorio), desean reclamar para ellos mismos la calidad jurídica de
nación, hasta que se demuestre lo contrario deberá darse por supuesto que no
han dejado de disfrutar de esa calidad. Por consiguiente, la carga de la prueba
en sentido contrario corresponderá a la parte que ponga en tela de juicio su
calidad de nación. En toda posible adjudicación de algo tan importante deberá
tenerse debidamente en cuenta la evaluación de los méritos del razonamiento
jurídico utilizado como apoyo del argumento de que la población indígena en cuestión
ha perdido de alguna forma su calidad original.
65/ Caso relativo al Sahara occidental, Opinión Consultiva del 16 de octubre de 1975: I.C.J. Reports 1975, pág. 12.
66/ 175 C.L.R. 1 (1992).
289. Tras haber presentado en la primera parte de este capítulo
las conclusiones de su estudio, el Relator Especial procede a formular sus
recomendaciones finales. Al igual que cuando preparó sus conclusiones, el
Relator Especial considera necesario recordar ciertos puntos de referencia
generales -ya señalados en las primeras fases de su trabajo- que a continuación
deberán guiar la formulación de estas recomendaciones.
290. El Relator Especial considera útil recordar que, de
acuerdo con su mandato, este estudio no se va a limitar a un análisis de
anteriores instrumentos jurídicos y su importancia actual, ni tampoco va a ser
sólo una revisión de la aplicación o no aplicación actual de esos instrumentos,
sea cual fuere el valor que una tal revisión podría tener tanto para el
presente como para el futuro.
291. Si se ha presentado una panorámica histórica de la
cuestión ello se ha debido a que el Relator Especial consideró que sería útil
para preparar una estrategia bien informada y que atendiese al futuro sobre una
cuestión fundamental, es decir la necesidad de evaluar en qué medida la
concertación de nuevos tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre
poblaciones indígenas y Estados pueden contribuir eficazmente al
establecimiento de unas bases más sólidas, duraderas y equitativas para las
relaciones que necesariamente habrán de mantener las poblaciones indígenas y
los Estados.
292. Conviene asimismo recordar que el Relator Especial ha
considerado que el propósito final de su mandato consiste en ofrecer elementos
para poder lograr en la práctica la mayor promoción y protección que sea
posible, tanto en el derecho nacional como internacional, de los derechos de
las poblaciones indígenas y, en particular, de sus derechos humanos y
libertades fundamentales 67/, creando para
ello nuevas normas jurídicas negociadas y aprobadas por todas las partes
interesadas, en un proceso que tienda a contribuir a crear una mutua confianza 68/ basada en la buena fe, con entendimiento
mutuo de los intereses vitales de la otra parte y la profunda dedicación de
todos los interesados a respetar los resultados que puedan tener las
negociaciones 69/.
293. En esta situación, conviene volver a un punto señalado
antes en este mismo capítulo (párrafo 257): la mayor parte de los casos/situaciones
revisados por el Relator Especial corresponden a situaciones conflictivas
reales por definición o tienen la posibilidad de desembocar en una situación
conflictiva en cualquier momento y en las circunstancias más inesperadas.
294. En este contexto, nunca se insistirá bastante en la
necesidad de fomentar y favorecer el desarrollo de un proceso de
establecimiento de confianza. Se trata de un proceso que exige que se adopten
pasos positivos y que se evite toda medida que pueda exacerbar situaciones
conflictivas existentes. La primera recomendación del Relator Especial está
relacionada con este proceso que tan necesario
es.
67/ E/CN.4/Sub.2/1988/Add.1, párr. 10, y
E/CN.4/Sub.2/1991/33, párr. 71.
68/ E/CN.4/Sub.2/1988/24/Add.1, párr. 14.
69/ E/CN.4/Sub.2/1991/33, párr. 85.
295. Pasos positivos en esa dirección son, por ejemplo, el
adoptado hace años por el entonces Primer Ministro de Australia, Robert Hawke,
reconociendo los daños causados por los primeros colonos a los aborígenes, la
reciente admisión por el Vaticano de determinados aspectos del papel
desempeñado por la Iglesia Católica en varios momentos de la colonización de
América Latina y el Apology Bill de 1993, aprobado por el Congreso de los
Estados Unidos en lo que respecta a Hawai. Debe estimularse a los gobiernos de esos
Estados a que tras esos pasos iniciales empiecen a adoptar medidas eficaces. Se
pide a otros gobiernos en circunstancias similares que tengan el valor de hacer
lo mismo en sus contextos sociales específicos.
296. Del mismo modo, ciertas acciones que podrían agravar
situaciones conflictivas existentes o crear nuevos conflictos deberán evitarse
o deberán ser objeto de un moratoria inmediata sine
die. A juicio del Relator Especial abundan los ejemplos de lo que no deberá
hacerse: desahucios forzados (en el caso de la nación navajo en Arizona), la
imposición a pueblos indígenas de condiciones rigurosas con miras a inducirles
a que acepten la negociación (entre otros, es el caso de los cree del Lubikon
en Alberta), la fragmentación de naciones indígenas para incitarlas a pelearse
unas contra otras (como en el caso de la isla septentrional de Aotearoa/Nueva
Zelandia), ignorar y cortocircuitar a las autoridades tradicionales promoviendo
la instalación de nuevas autoridades con arreglo a reglamentos no indígenas (como
en cierto número de casos en los Estados Unidos), la continuación de
"proyectos de desarrollo" en detrimento del hábitat indígena (como es
el caso del río Bio-Bio en Chile), todo intento de utilizar estrategias de
diversión con miras a centrar la atención sobre los derechos individuales por
oposición a los derechos colectivos/comunales (como ha denunciado la
Confederación Haudenosaunee), etc. Será preciso evitar cuidadosamente todas las
medidas de ese tipo.
297. Este comportamiento estaría de acuerdo con una de las
características fundamentales del criterio originalmente adoptado por el
Relator Especial acerca del sentido que deben adoptar sus conclusiones y
recomendaciones, de manera que contribuyan a fomentar nuevas relaciones basadas
en el respeto mutuo, la armonía y la cooperación, en lugar de una actitud de
ignorar a la otra parte, de confrontación y de
repulsa.
298. En lo que respecta a las recomendaciones en el sentido de
que se evalúe en toda su importancia y se canalicen adecuadamente las
potencialidades reconocidas de tratados/acuerdos y otras disposiciones
constructivas, así como el acto de elaboración de tratados (también en este
caso en su sentido más amplio), como elementos para la reglamentación de unas
futuras relaciones más positivas y menos antagonistas entre pueblos indígenas y
Estados, será preciso tomar plenamente en consideración dos procesos a los que ya
se ha referido el Relator Especial en el curso de su trabajo: i) la historia de
las relaciones en cuanto a tratados entre pueblos indígenas y Estados, en
especial las lecciones que pueden deducirse del análisis del proceso de
domesticación en las antiguas coloniales europeas (véase el capítulo III); ii)
la lógica subyacente a las negociaciones y a ciertos procesos políticos que se
desarrollan entre Estados y pueblos indígenas en varios países.
299.
En lo que se refiere a los
dos procesos antes mencionados, la principal lección que puede deducirse de la
historia se refiere a los problemas
de la imposición y ejecución de los tratados. El
Relator Especial ofrecerá cierto número de recomendaciones sobre esta cuestión fundamental.
300. Es evidente que el problema que se plantea a este respecto
no se desprende de la falta de disposiciones sino más bien del hecho de que la
parte estatal no haya cumplido esas disposiciones. Un caso demostrativo es el
de los Estados Unidos, el país que posee el mayor número de tratados
reconocidos (unos 400) con naciones indígenas, la mayor parte de ellos pasados
al olvido por medidas unilaterales adoptadas o bien por las autoridades
federales o bien por el Congreso.
301. La historia demuestra que los órganos estatales disponen
de gran diversidad de medios, judiciales incluidos, para despreciar
unilateralmente disposiciones de tratados que supongan una sobrecarga para el
Estado, desprecio que puede acompañarse de respeto a las disposiciones
favorables para la parte estatal.
302. En cuanto al razonamiento subyacente a las negociaciones y
demás contactos políticos actuales entre Estados y pueblos indígenas, es
preciso formular dos observaciones. La primera está relacionada con lo que se
podría llamar "no negociable", por ejemplo el principio de extinción
del llamado título de propiedad nativo como condición para la solución de
reclamaciones indígenas. Queda por ver en qué medida la existencia de este
"no negociable" -si lo imponen los negociadores estatales- incluye no
sólo la validez de los acuerdos ya concertados sino también los que se van a
concertar. El libre consentimiento de los pueblos indígenas, esencial para que
esos pactos sean jurídicamente aptos, podría verse seriamente amenazado por
esta forma de presión particularmente eficaz.
303. La segunda observación se refiere a la cuestión del
"autogobierno" y la "autonomía" que en ciertos casos se
ofrecen como sustituto del pleno ejercicio de los derechos ancestrales
relacionados con la gobernación, que ahora van a extinguirse. Para evitar
nuevos problemas en el futuro, el Relator Especial considera necesario
recomendar que ambas partes -pero en particular la indígena- evalúen
cuidadosamente las posibles ventajas e inconvenientes de tales regímenes, a la
luz de la historia de la concertación, ejecución y respeto a tratados
resultantes de antiguas negociaciones entre naciones indígenas y estados.
304. Por las mismas razones es especialmente importante evaluar
con precisión (o reevaluar), desde ese mismo punto de referencia, la
pertinencia y utilidad potencial que esa categoría casi jurídica denominada
"acuerdos constructivos" han tenido para pueblos indígenas que aún se
ven privados de toda relación formal y consensuada con los Estados en los que
están viviendo.
305. En lo que respecta a las recomendaciones sobre otra
cuestión crucial en cuanto a los aspectos de futuro de este estudio, debe
señalarse que el Relator Especial, al comienzo de su trabajo, seleccionó tres
elementos que merecen investigarse en lo que respecta a la cuestión de los
mecanismos de solución de conflictos. Esos tres elementos eran: i) la capacidad
real de los mecanismos existentes para hacer frente de manera pronta y, en lo
posible, preventiva a las situaciones conflictivas; ii) la cuestión delicada de
la jurisdicción nacional frente a la jurisdicción internacional; iii) la forma
como podría conseguirse la
participación efectiva en esos mecanismos de todas
las partes interesadas, en particular la parte indígena 70/.
306. Anteriormente en el presente informe (párr. 261) el
Relator Especial advirtió que existía la opinión generalizada de que, viendo
cuál es la situación en la que se encuentran hoy en día los pueblos indígenas,
puede concluirse que los mecanismos existentes, administrativos o judiciales,
dentro de las esferas no indígenas de gobierno no han sido capaces de sacarles
de sus apuros. Esta idea le obliga a formular varias recomendaciones sobre la materia,
307. En primer lugar, recomienda que los Estados que posean una
población indígena considerable establezcan una jurisdicción totalmente nueva y
especial para que se ocupe exclusivamente de cuestiones indígenas, y que sea
independiente de las estructuras gubernamentales existentes (centrales o no)
pero financiada con fondos públicos; esa nueva estructura iría reemplazando
gradualmente a los actuales servicios gubernamentales
burocráticos/administrativos encargados de esas cuestiones.
308. Esta jurisdicción especial habría de tener, a juicio del
Relator Especial, cuatro ramas especializadas (permanentes y con la adecuada
plantilla de personal profesional):
i) un órgano consultivo de solución de conflictos al que
hubieran de someterse obligatoriamente todas las disputas, incluidas las
relativas a la aplicación de tratados, que puedan surgir entre pueblos
indígenas, y personas, entidades e instituciones (incluidas instituciones
gubernamentales) no indígenas, y que tuviera poder suficiente para incitar a la
negociación y realizarla entre las partes interesadas y para formular las
recomendaciones que considerara pertinentes para resolver la controversia;
ii) un órgano que, mediante negociaciones con las poblaciones
indígenas interesadas, preparase: a) nuevos instrumentos jurídicos bilaterales,
consensuados y legalmente vinculantes junto con las poblaciones indígenas
interesadas y b) nuevas leyes u otros tipos de propuestas que se sometiesen a
los correspondientes órganos legislativos y administrativos gubernamentales con
miras a ir creando gradualmente un nuevo orden jurídico institucionalizado
aplicable a todas las cuestiones indígenas y que esté de acuerdo con las
necesidades de los pueblos indígenas;
iii) un órgano colegiado judicial al que se hubiesen de someter
obligatoriamente todos los casos que después de un período razonable de tiempo
no se hayan resuelto mediante las recomendaciones del órgano consultivo. Este
organismo tendría poder suficiente para emitir juicios sobre estos casos y
adoptar decisiones definitivas que pudieran imponerse mediante el uso del poder
coercitivo del Estado;
iv) una rama administrativa encargada de todos los aspectos
logísticos de las relaciones entre no indígenas e indígenas.
309. El Relator Especial se da perfecta cuenta de los numerosos
obstáculos que puede encontrar una estrategia tan innovadora y orientada hacia
el futuro. Por mencionar sólo uno, no es difícil darse cuenta de los
importantes intereses que pueden verse afectados por la redundancia de las
estructuras actualmente
70/ E/CN.4/Sub.2/1991/33, párr. 118.
existentes y encargadas de las cuestiones indígenas
en muchos países. Esta estrategia sólo puede ser viable si existe una firme
determinación política, sobre todo por parte de los líderes del sector no
indígena de la sociedad. Están asimismo claros otros elementos esenciales: la
participación efectiva de los pueblos indígenas -preferiblemente en un pie de
igualdad con los pueblos no indígenas- en los cuatro sectores de actividad
recomendados es absolutamente fundamental para la "filosofía" que orienta
todos los criterios del Relator Especial sobre esta cuestión.
310. Evidentemente sólo se ha hecho aquí un simple esquema de
la nueva estructura institucional recomendada. Es mucho lo que queda por hacer
para rellenar esta evidente laguna. Aunque el Relator Especial no carece de
ideas acerca de cómo rellenar algunos de los fosos, ha considerado que lo mejor
será que en una fase ulterior y alrededor de una mesa de negociación, las
propias partes interesadas de los distintos países se ocupen de los detalles.
La forma como se organice y conduzca el proceso negociador podría realmente ser
la prueba definitiva de las ventajas que pueda ofrecer su recomendación y de la
viabilidad de la estructura propuesta en un determinado contexto sociopolítico.
311. Para proponer las recomendaciones antes expuestas, el
Relator Especial se ha beneficiado de las interesantísimas ideas sobre este
mismo tema formuladas en el informe final (1996) de la Real Comisión sobre
Pueblos Aborígenes, establecida por el Gobierno de Canadá 71/.
312. Aunque en general se considera que las cuestiones
litigiosas consecutivas a tratados o a disposiciones constructivas que afecten
a pueblos indígenas deben discutirse en el ámbito nacional, de todas formas
también merece tomarse en consideración la dimensión internacional de los
problemas que plantean los tratados.
313. Una cuestión fundamental es la relacionada con la
conveniencia de un mecanismo judicial internacional que pueda entender las
reclamaciones o quejas procedentes de pueblos indígenas, en particular las
consecutivas a tratados y disposiciones constructivas que presenten aspectos internacionales.
314. El Relator Especial sabe que los Estados han expresado con
frecuencia su reticencia acerca de que todas estas cuestiones vuelvan a ser
abiertamente discutidas y se adopten decisiones al respecto en foros
internacionales. En realidad, incluso podría estar de acuerdo con ellos en que
ciertas cuestiones (por ejemplo, las disputas relativas a la aplicación y
respeto a los tratados) sería más práctico que se examinaran y decidieran
exclusivamente dentro de la jurisdicción doméstica hasta agotar todas las
posibilidades de ésta.
315. De todas formas, considera que no debe desecharse de
antemano la idea de los beneficios que podría aportar el establecimiento de un
órgano internacional (por ejemplo, el propuesto foro permanente de poblaciones
indígenas) que, en ciertas circunstancias y con previa autorización general o
para temas
particulares de los Estados
interesados, tuviese poder para adoptar una decisión final en las disputas
entre los pueblos indígenas que viven dentro
71/ Report of the Royal Commission on
Aboriginal Peoples, Vol. 2, "Restructuring the relationship" Part
One, Ottawa; Minister of Supply and Services,
1996.
de las fronteras de un Estado moderno y las
instituciones no indígenas incluidas instituciones estatales.
316. En cualquier caso, el Relator Especial recomienda que lo
antes posible se convoque un taller patrocinado por las Naciones Unidas y que
entre dentro del marco del Decenio Internacional de los Pueblos Indígenas, que
lanzaría un debate bien informado sobre las ventajas e inconvenientes que
podría tener el establecimiento de un órgano internacional como el propuesto.
317. Un último punto sobre el tema: al aumentar la inquietud
internacional en lo que respecta a todos los derechos humanos y problemas
afines, hay un elemento que está bien claro a juicio del Relator Especial:
cuanto más eficaces y desarrollados estén los mecanismos nacionales de solución
de conflictos sobre cuestiones indígenas, menos necesario será que se
establezca un órgano internacional con ese mismo fin. También es cierto lo
contrario: la inexistencia, el mal funcionamiento, el enfoque discriminatorio
antiindígena o la ineficacia de las instituciones nacionales darán nuevos
argumentos a las opciones internacionales. Este podría ser uno de los mejores
argumentos a favor del establecimiento (o fortalecimiento) de unos canales
internos adecuados y eficaces para la aplicación/respeto de los derechos
indígenas y la solución de conflictos sobre cuestiones relacionadas con los indígenas.
318. Otra recomendación que considera que debe dirigirse a las
instituciones estatales competentes en cuestiones indígenas es que, en el
proceso de adopción de decisiones sobre temas de interés para los pueblos
indígenas, apliquen y preparen (o sigan haciéndolo) las disposiciones de la
legislación nacional y las normas e instrumentos internacionales de la forma
que sea más favorable para los pueblos indígenas, pero, en particular, en los
casos relativos a los derechos de los tratados. En todos los casos, en
cuestiones de tratados/acuerdos/disposiciones constructivas, a la
interpretación que haga la parte indígena del contenido de esos instrumentos se
le concederá el mismo valor que a la interpretación de la parte no indígena
sobre la misma cuestión.
319. El Relator Especial recomienda asimismo que las
disposiciones de los tratados/acuerdos entre pueblos indígenas y Estados,
siempre que existan se apliquen de buena fe en la mayor medida posible, desde
una perspectiva de búsqueda de justicia y de reconciliación. En caso de que la
propia existencia (o la validez actual) sea objeto de disputa, el
reconocimiento formal de ese instrumento como punto jurídico de referencia en
las relaciones entre el Estado y los pueblos en cuestión contribuirá en gran
medida a un proceso de establecimiento de confianza que aporte beneficios
considerables. A este respecto el Relator Especial recomienda encarecidamente que
se concluya el proceso de ratificación de los tratados/acuerdos que ya estén
totalmente negociados con los pueblos indígenas.
320. En el caso de las obligaciones establecidas en tratados
bilaterales o multilaterales concertados por Estados y en los que pueblos
indígenas sean partes terceras y puedan verse afectados por esos instrumentos,
el Relator Especial recomienda que la parte estatal trate de obtener el
consentimiento libre e informado de las partes indígenas antes de que traten de
imponer las obligaciones en cuestión.
321. El Relator Especial recomienda además que las autoridades
estatales no inicien o prosigan el desarrollo de proyectos que puedan causar
daños al medio ambiente de tierras indígenas y/o afectar negativamente a sus
actividades económicas tradicionales, sus ceremonias religiosas o su patrimonio
cultural, sin que antes hayan encargado los adecuados estudios ecológicos que
permitan determinar cuál va a ser el verdadero impacto negativo de esos proyectos.
322. Por último, en lo que respecta a las actividades
relacionadas con cuestiones indígenas de la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, el Relator Especial recomienda:
a) un incremento permanente y considerable en la plantilla de
personal asignada a esas actividades;
b) el establecimiento lo antes posible de una sección dentro
del Registro de Tratados de las Naciones Unidas a la que se asigne la
responsabilidad de localizar, acopiar, registrar, numerar y publicar todos los
tratados concertados entre pueblos indígenas y Estados. En este proceso deberá
concederse la debida atención a que haya acceso a la versión oral indígena de
los instrumentos en cuestión;
c) dentro del marco del Programa de Acción para el Decenio
Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo y en la fecha más próxima
posible, se convoquen tres talleres relativos a: el establecimiento de un
mecanismo de solución de conflictos sobre cuestiones indígenas; las modalidades
de compensar los efectos del proceso histórico de expoliación de la tierra
sufrido por los pueblos indígenas; y la aplicación/respeto de los derechos
indígenas en el contexto de los tratados;
d) promover la creación de una página Internet dedicada
exclusivamente a cuestiones indígenas y a las actividades de las Naciones
Unidas relacionadas con los intereses de los
indígenas.
----------