Fin a la Doctrina de Terra Nullius, Política del Desposeimiento.
Aucan Huilcaman Paillama
El Foro Permanente sobre Cuestiones Indígenas de Naciones
Unidas en su XI sesión analizará la “doctrina del descubrimiento” y su impacto
con los Pueblos Indígenas. Evento que se efectuará en la ciudad de Nueva York
los días 07 al 18 de mayo 2012.-
La doctrina del descubrimiento y la política de Terra
Nullius aplicada con los Pueblos Indígenas y sus derechos y, sus consecuencias
han perdurado hasta el día de hoy. Sin embargo, esta doctrina ha sufrido un
vuelco con la adopción del artículo 28.- de la Declaración de Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. El artículo 28.- seria
insuficiente sin establecer una intrínseca relación con el derecho a la
autodeterminación de los Pueblos Indígenas estipulado en el artículo 3.- de la
misma Declaración. Del mismo modo ambos artículos resultarían ineficaces, sino,
se establecen condiciones previas y elementales de parte de los Pueblos
Indígenas en su condición de destinatarios y titulares de los derechos. Esta
situación normativa estipulada en el derecho internacional presupone un
imperativo con relativa urgencia de parte de los Pueblos Indígenas con las
siguientes condiciones:
A.- Desarrollo cabal e integro de los derechos contenidos en
el artículo 28.-
B.- Implementación del derecho de libre determinación
artículo 3.- estableciendo sistema de gobierno y/o autogobierno de los Pueblos
Indígenas.
La doctrina del descubrimiento y su consecuencia consistente
en la política del desposeimiento territorial y sus recursos utilizado durante
varias centurias en contra de los Pueblos Indígenas bajo el criterio y política
de Terra Nullius, o “Tierra de Nadie” y por tanto susceptible de ocupación,
toma, confiscación y apropiación indebida, a pesar de la ilegitimidad de esta
doctrina y de ser contraria al derecho, había perdurado durante siglos
afectando fundamentalmente los derechos territoriales y sus recursos y del
mismo modo conculcando el derecho a la autodeterminación de los Pueblos
Indígenas. Aunque en el último tiempo en la práctica esta doctrina no se estaba
aplicando lisa y llanamente porque los Pueblos Indígenas ya han sido despojados
de sus derechos materiales y bienes que constituyen el fundamento de su
cultura, pero todas sus consecuencias están plenamente vigentes.
La doctrina de Terra Nullius ha sufrido un vuelco inesperado
y meridianamente contundente en la actualidad de parte del derecho
internacional en cuanto haber reconocido la titularidad permanente y continua
de los Pueblos Indígenas sobre sus tierras, territorios y sus recursos que le
fueron ocupado, tomado y confiscado. En definitiva el derecho internacional ha
reconocido la titularidad permanente sobre los territorios que fueron objeto de
la aplicación de la doctrina de Terra Nullius y que a la vez siguen constituyendo
los puntos esenciales del cual se derivan las situaciones controversiales que
viven los Pueblos Indígenas en la actualidad en sus relaciones con los Estados
nacionales.
La titularidad continua y permanente que reconoce el derecho
internacional no está referida a las actuales tierras, territorios y sus
recursos, sino, de aquellos que fueron objeto de actos flagrantes de despojos
en absoluta contravención a los derechos humanos de los Pueblos Indígenas. El
alcance de la titularidad en su sentido continuo y permanente reafirma el
derecho inherente e imprescriptible del territorio y sus recursos. Estos
derechos han quedado establecidos en el artículo 28.- de la Declaración de
Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas y establece:
1.- “Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación,
por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una
indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y
los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra
forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin
su consentimiento libre, previo e informado”.
2.- “Salvo que los pueblos interesados hayan convenido
libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y
recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una
indemnización monetaria u otra reparación”
La primera cuestión que reconoce y ampara el derecho
internacional en una Declaración de Derechos Humanos, es el derecho inherente e
imprescriptible de los Pueblos Indígenas sobre sus tierras, territorios y sus recursos del cual tuvieron
uso, dominio, posesión tradicional y ancestral en base a sus respectivos
sistemas de derechos. Este reconocimiento tan categórico pone fin a la doctrina
que había legitimado el proceso de despojo territorial con los Pueblos
Indígenas, doctrina que no tan solo tuvo vigencia durante los sistemas
coloniales, sino, se prolongó, en la propia formación de los Estados nacionales
y muy particularmente en América Latina. En Chile y en Argentina esta doctrina
se aplicó con el Pueblo Mapuche mediante el uso de la fuerza militar, hechos
coercitivos conocidos como la Pacificación de la Araucanía y la Conquista del
Desierto y seguidamente con la adopción de diversas normas jurídicas que
confiscaron, tomaron y ocuparon sus tierras y territorios. Estos actos se
caracterizan esencialmente porque se efectuaron sin el consentimiento previo
libre e informado de parte de los Pueblos Indígenas. (el autor)
El reconocimiento del derecho al territorio tradicional y
ancestral del cual se ejerció soberanía de parte de los Pueblos Indígenas tiene
particular importancia jurídica e histórica y establece las directrices para el
ejercicio y goce de los derechos en el futuro inmediato. Cuyo reconocimiento de
parte del derecho internacional no está circunscrito en el ordenamiento
jurídico Estatal, sino, concretamente tiene una connotación y dimensión amplia
en el tiempo que, abarca desde las primeras relaciones con los sistemas
coloniales hasta la actualidad y del mismo modo su reconocimiento está
contextualizado en un tiempo previo a los derechos y actos de disposiciones
jurisdiccionales de carácter positivo que se han derivados de parte de los
Estados nacionales.
En los términos que el derecho internacional afirma un
reconocimiento jurídico de los Pueblos Indígenas sobre sus territorios y sus
recursos tiene un sentido retroactivo que va más allá de los ordenamientos
jurídicos nacionales al establecer el concepto de “tradicionalmente hayan
poseído u ocupado”. Y efectivamente muchos son los territorios tradicionales y
ancestrales, ocupados por los Pueblos Indígenas en base a sus sistemas
consuetudinarios de derecho del cual tuvieron dominio y posesión material, pero
que luego fueron objeto de despojo. En este caso el concepto de ocupado
tradicionalmente en su forma y espíritu lo liga a un tiempo anterior a las
vigencias de los Estados Nacionales y a la propia instalación de los sistemas
coloniales y el sentido normativo de carácter afirmativo otorga titularidad a
los Pueblos Indígenas en diversos momentos históricos de manera continua y
permanente, es decir, desde el momento previo de la aplicación de la doctrina
de Terra Nullius abarcando la vigencia de los sistemas de colonización de
ultramar y la posterior relación con los propios Estados nacionales.
El articulo 28.- de la Declaración de Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas, cuando establece “los Pueblos Indígenas
tienen derecho a la “reparación”, por medios que pueden incluir la
“restitución”. Esta parte del artículo apunta a dos cuestiones fundamentales.
El primero, se refiere a que el derecho internacional reconoce sin titubeo
jurídico que el derecho a las tierras, territorios y sus recursos son derechos
imprescriptibles que siempre pertenecieron y siguen perteneciendo a los Pueblos
Indígenas independientemente a su posesión actual, pero que fueron objeto de
“ocupación”, “toma” y “confiscación” y, consustancialmente del reconocimiento
expreso se origina el legitimo derecho a la reparación. En segundo lugar, este
reconocimiento en derecho establece como primera medida el acto de “restitución” considerando que los
legítimos propietarios no han renunciado a tales derechos y si eventualmente
han sido despojados de ellos, el mismo artículo estipula que tales actos se han
efectuado “sin el consentimiento previo libre e informado” y se ha formulado de
esta manera teniendo en cuenta por un lado, la relación intrínseca del
territorio y sus recursos como base material y fundamento de la cultura
indígena y por otro, su reconocimiento en una norma internacional de derechos
humanos las tierras, territorios y sus recursos pasan a constituir los derechos
humanos de los Pueblos Indígena.
El derecho a la “restitución de las tierras, territorios y
sus recursos” que estipula la norma esta guiado por el principio universal de
los derechos humanos, referido a que todo derecho humano que ha sido violado
tiene un carácter imprescriptible, por ello, establece una condición elemental
en derecho que debe ser “reparado” y en vista que se trata de derechos
tangibles y de cuerpo cierto se establece la restitución como primera medida.
En este caso, la reparación como derecho adquiere un carácter colectivo, considerando
que el derecho internacional
reconoce el derecho permanente y continuo sobre el territorio y sus
recursos a los “Pueblos Indígenas”, independientemente que muchos actos de
violación a los derechos humanos relativos a las tierras y territorios hayan
afectados directamente a una comunidad indígena en particular. (el autor)
El reconocimiento del derecho a la “reparación” como acto de
derechos humanos, cuestiona determinantemente la doctrina de Terra Nullius y al
mismo tiempo establece la reparación como una condición sobre las consecuencias
injustas, arbitrarias e ilegitimas que provocó la aplicación de dicha doctrina.
En este sentido el derecho internacional ha seguido un principio fundamental
estableciendo la titularidad del derecho referido a los Pueblos Indígenas y
seguidamente reprochando las consecuencias de los hechos y los actos derivados
de la aplicación de la doctrina de Terra Nullius. Hasta el momento había
prevalecido el criterio que las tierras y territorios de los Pueblos Indígenas
eran “tierras de nadie” por tanto,
susceptible de apropiación, sin embargo, a partir de ahora el derecho
internacional ha calificado que los hechos de desposeimientos constituyeron
actos de ocupación, toma y confiscación al margen del derecho y por ellos, contiene
el imperativo de la “reparación” y además este derecho está reforzado cuando
señala que pudieran incluir la “restitución” como primera medida.
Las medidas de “reparación” y la “restitución” son propias y
características de un acto plenamente legítimo en derecho. En los principios
generales del derecho sólo es posible restituir una cosa o un bien mueble e
inmueble a su “legítimo titular” y no a “nadie” por ello, el criterio jurídico
y doctrinario de Terra Nullius pierde completamente validez jurídica debido a
que se ha reconocido titularidad expresamente a los Pueblos Indígenas sobre sus
tierras y territorios del cual han sido desposeídos.
El artículo 28.- no establece un reconocimiento genérico que
se utiliza comúnmente en las legislaciones nacionales, como sería “los Pueblos
Indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y sus recursos”, ubicando
el reconocimiento de estos derechos únicamente en un contexto de actualidad. Al
contrario y, en este caso, se refiere concretamente a aquellos “territorios
confiscados, ocupados, tomados, dañados sin su consentimiento libre, previo e
informado” en definitiva no es cualquier “tierras y territorios y sus
recursos”, sino, aquellos territorios que los Pueblos Indígenas tuvieran
posesión material y regulado por sus sistemas de derecho.
El Código Civil de origen Francés vigente en gran parte de
América Latina y el Caribe, estipula que la “Ocupación” es un modo legítimo de
adquirir dominio y derecho. Sin embargo, el artículo 28.- de la Declaración
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, establece (…) las
tierras y territorios que fueron “Ocupados”, … sin el consentimiento previo
libre e informado. Esta situación de abierta colisión normativa requiere dos
cuestiones fundamentales. La primera establecer una restitución y reparación a
los sujetos colectivos que han sido objeto de ocupación de sus tierras,
territorios y sus recursos y en segundo lugar, una armonización y actualización
de las normas del derecho civil.
Existen suficientes y contundentes antecedentes de orden
históricos y jurídicos sobre los actos de “ocupación”, “confiscación” y
apropiación de las tierras y territorios durante toda la era colonial hispana,
pero esta situación no se limitó únicamente a este periodo histórico con la
aplicación del derecho común, al contrario, se intensificó y materializó con la
formación de los Estados nacionales, por ello, el gran progreso del derecho
internacional que, mediante una Declaración ha esclarecido jurídicamente los
hechos reconociendo expresamente que hubieron actos de “ocupación”, “toma” y
“confiscación” de manera continua y permanente sobre las tierras, territorios y
sus recursos.
Los actos de resistencia de movilización y de lucha que han
desplegados históricamente los Pueblos Indígenas en su esencia reiteran y subyace que la ocupación de sus
territorios fueron hechos y actos sin su consentimiento, libre previo e
informado. Estos requisitos contenidos principalmente en el artículo 28.- tiene
por objeto sentar un precedente que, la política de “requerimiento” que impuso
el sistema colonial hispano en compañía de la iglesia católica para la toma,
ocupación y confiscación de los territorios de los Pueblos Indígenas no tan
sólo fue injusto e ilegitimo, sino, además contrario a los derechos humanos de
carácter universal y de manera específica con los derechos humanos de los
Pueblos Indígenas. Tanto para el derecho internacional consuetudinario y el
derecho internacional público moderno no encuentra una base jurídica sólida ni
fuentes que le brinde legitimidad a los actos de requerimientos que derivó en
procesos continuos y sistemáticos de despojos territoriales, por ello, el
artículo referido de la Declaración se ha consensuado de esta manera cubriendo
un conjunto de situaciones históricas que afectó intrínsecamente los derechos
colectivos de los Pueblos Indígenas y al mismo tiempo la norma internacional
plantea un imperativo de reparación, restitución, indemnización justa y
equitativa.
El consentimiento libre, previo e informado alrededor del
artículo 28.- por un lado, tiene por objeto caracterizar los hechos que
comprendieron la confiscación, toma y ocupación de los territorios indígenas, y
por otro, subraya fehacientemente que todos los actos fueron sin el
consentimiento previo libre e informado y de esta manera su formulación da
cuenta que se violó los requisitos esenciales de los sistemas de derechos de
los Pueblos Indígenas y los principios generales del derecho aceptado
internacionalmente. Como está contenido en dicho artículo pone de relieve que
se utilizaron ciertos medios coercitivos para el desposeimiento de los derechos
indígenas, pero, además fue realizado sin el consentimiento lo que desde el
punto de vista del derecho civil sería absolutamente nulo los derechos que se
han constituido sobre las tierras y territorios y sus recursos debido, a que
todos los actos fueron viciados. (el autor)
El mismo artículo 28.- de la Declaración, en su inciso
2.- señala:
“Salvo que los pueblos interesados hayan convenido
libremente en otra cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios, y
recurso de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización
monetaria u otra reparación adecuada”
Por lo tanto, cada Pueblo Indígena en el marco de las
relaciones, tanto, con los sistemas coloniales y posteriormente con los
nacientes Estados republicanos sabrán “qué han convenido libremente” y “qué no
han convenido libremente”, es decir, sin su consentimiento previo libre e
informado. Esta parte del artículo 28.- responde a las preocupaciones de los
Gobiernos y también de los Pueblos Indígenas y tienen por objeto atender a
determinadas realidades históricas en el marco de las relaciones entre los
Pueblos Indígenas, los sistemas coloniales y los Estados nacionales.
Remitiéndonos a la situación del Pueblo Mapuche, tanto, en
lo que hoy es Chile como en Argentina, durante el sistema colonial fue muy
preciso y categórico lo que convinieron con el sistema colonial hispano, y lo convenido
está claramente establecido mediante las celebraciones de un conjunto de
“Tratados” que no tan solo tuvieron vigencia en la era colonial hispana, sino,
se extendió a la era republicana en los Estados de Chile y Argentina. Esta
situación esta suficientemente cubierto por el artículo 37.- de la
Declaración.
A la luz de la lectura del artículo 28.- inciso 2.- cuando
subraya “la indemnización consistirá en tierras, territorios, y recurso de
igual calidad, extensión y condición jurídica”. Además de reconocer que los
territorios ocupados por agentes foráneos son derechos permanentes de los
Pueblos Indígenas, del mismo modo para completar el sentido y alcance de estos
derechos se señala claramente cuáles son los estándares y principios esenciales
si eventualmente se efectuara una indemnización en la medida que se otorgue un
efectivo consentimiento previo libre e informado de parte de un determinado
Pueblo Indígena.
El mismo artículo estipula que las tierras, territorios y sus recursos deben ser de
“igual calidad y cantidad” y seguidamente debe contener certeza y protección
jurídica aceptable de parte de los titulares que fueron objeto de despojo
independientemente a la posesión actual, en la medida que hayan sido ocupado o
poseído de alguna manera de parte de los Pueblos Indígenas.
El articulo 28.- además de establecer la “restitución” como
una condición, a la política de Terra Nillius estipula la indemnización “cuando
ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa por las
tierras, territorios y sus recursos”. La determinación imparcial es propio de
decisiones de tribunales ordinarios, arbitrales competentes en la materia sean de orden jurisdiccional
nacional e internacional. En este orden la “indemnización” como acto de
reparación tiene requisitos y parámetros claramente definidos en el propio
artículo y se refieren a que debe ser “justa”, “imparcial” y “equitativa” estos
requisitos taxativos y copulativos implican que las partes involucradas tendrán
que definir lo justo, equitativo e imparcial, es decir, los Pueblos Indígenas y
los Estados que deben restituir, reparar e indemnizar.
En el contexto de la “indemnización” se estipula que además
se deben incluir la utilización y los daños causados a los territorios de los
Pueblos Indígenas “utilizados o dañados”. Es de conocimiento general que las
tierras y territorios de los Pueblos indígenas disponen de la mayor
biodiversidad del planeta y del mismo modo disponen de los recursos del suelo y
subsuelo. Estos territorios han sido objeto de deforestación, apropiación de
las aguas, explotación de las riquezas marítimas, extracción de los minerales y
en muchos de los casos estos territorios han sido sometidos a explotación
descontrolada de parte de compañías mineras, proyectos hidroeléctricos,
termoeléctricos y forestales bajo el supuesto de la política de desarrollo.
El derecho a la reparación, indemnización justa, imparcial y
equitativa no tan solo se refieren a los territorios ocupados, tomados y
confiscados, sino, además los que fueron “utilizados o dañados” sin el
consentimiento libre previo e informado de parte de los Pueblos Indígenas. Esta
formulación del artículo tiene en consideración las situaciones ocurridas con
los procesos de descolonización que se llevaron a cabo en las regiones de Asia
y África después de la segunda guerra mundial. Estos procesos políticos en el
ámbito de la aplicación de la resolución 1514 llevaron a los Pueblos a la
descolonización y al ejercicio de la
autodeterminación y, finalmente concluyeron en la conformación de
Estados independientes y soberanos, pero quedaron completamente empobrecidos,
debido a que los procesos políticos de reconocimiento del derecho a la
autodeterminación concretamente no incluyeron la reparación, ni la indemnización justa imparcial y
equitativa a favor de los pueblos que se constituyeron orgánicamente en
Estados. En este orden el derecho internacional ha sido más progresivo,
principalmente a cautelados nuevos derechos para una efectiva autodeterminación
de los Pueblos Indígenas.
La comunidad internacional no desea repetir la situación
llevada a cabo principalmente en las regiones de África y Asia a raíz de los
procesos de descolonización y autodeterminación, por ello este articulo 28.- ha
sido muy concluyente que, no basta con que se reconozca el derecho a la libre
determinación a los Pueblos Indígenas, si al mismo tiempo no se establece la
debida, restitución, reparación y cuando ello no sea posible una indemnización
justa, imparcial y equitativa, esto último constituyen las condiciones
elementales para la implementación, goce y ejercicio de la libre determinación
indígena.
B.- Ejercicio y goce del derecho a
la libre determinación- sistema de gobierno y/o autogobierno de los Pueblos
Indígenas
La
interlocución para el dialogo y la materialización de los actos de
reparación, restitución y la indemnización, plantea a los Pueblos Indígenas
imprescindiblemente una forma de organización política con estos propósitos,
con la debida cobertura, legitimidad y mandato institucional referido a la
autodeterminación. Esta situación tiene estos requisitos por tratarse de derechos que afecta
colectivamente a los Pueblos Indígenas, lo que en definitiva implica un sistema de gobierno
indígena.
La Declaración de Naciones Unidas reconoce a los Pueblos
Indígenas como el sujeto del derecho a la libre determinación, sin embargo,
resulta relativamente genérico en
las actuales condiciones el ejercicio y goce de este derecho a raíz de la
ausencia de un sistema organizativo coherente con el estatus de “Pueblos
Indígenas” y derechamente para la concreción del derecho a la libre
determinación. Estos estándares internacionales establecidos por el derecho
internacional público implican una determinada forma de organización política
propia y coherente con el derecho de libre determinación y siendo una de sus
formas de implementación el autogobierno de los Pueblos Indígenas o la
formación de gobiernos como tales.
El reconocimiento con el estatus de Pueblos Indígenas y el
derecho inherente a la libre determinación de parte del derecho internacional
exige formas concretas de organización política sean estas en sus formas
consuetudinarias o formas de gobiernos contemporáneos con carácter clásicos
para el ejercicio e implementación del derecho a la libre determinación, y del
mismo modo llevar a cabo los derechos que comprende, la “restitución de
tierras, territorios y sus recursos”, y asimismo, materializar el derecho a la
“la reparación”, la indemnización justa y equitativa” y un
“resarcimiento”. Estos asuntos son
propios de potestades y prerrogativas de un sistema de gobierno indígena y no
de organizaciones parciales u organismos no gubernamentales clásicos ni
aquellas que las instituciones Estatales les han concedido determinadas
personerías jurídicas para su existencia. (el autor)
A partir del reconocimiento de un conjunto de derechos
colectivos en el derecho internacional y particularmente aquellos relativos a
las tierras, territorios y sus recursos. Además de los sistemas de gobiernos
indígenas tres cuestiones fundamentales se convierten en un imperativo para los
propios Pueblos Indígenas del cual deben resolver con relativa premura, la
primera, ¿Cuántas tierras, territorios y sus recursos serán objeto de la
restitución?, en segundo lugar, ¿Qué se indemniza y cuál es el estándar para
una indemnización justa y equitativa?, y en tercer lugar, ¿A quién se
indemniza, a un grupo de personas?; ¿A una comunidad de un determinado Pueblo
Indígena?, ¿A un sistema de gobierno que legítimamente se ha dado el Pueblo
Indígena?. Las respuestas a estas preguntas de carácter fundamentales, están
dadas en el ámbito de las potestades y competencias de un sistema de gobierno
que los Pueblos Indígenas se auto-otorguen en el ejercicio y proceso
organizativo del derecho a la autodeterminación.
Independientemente a todos los derechos alcanzados
internacionalmente los Pueblos Indígenas tienen un imperativo en cuanto a
implementar concretamente en una de sus formas el derecho a la libre determinación
y este constituye en la actualidad uno de los desafíos de mayor envergadura. El
derecho a la libre determinación y su implementación es el área común para la
convergencia colectiva de los Pueblos Indígenas y de esta forma se le otorgará
eficacia y utilidad a la norma que reconoce sus derechos y pondrá en evidencia
sus potencialidades organizativas y en virtud de ella determinar su futuro.
